青县清州镇西街街道委员会、***二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀09民终2543号

上诉人（原审被告）：青县清州镇西街街道委员会，住所地：青县清州镇西街。

诉讼代表人：汤会来，男，1963***11日出生，汉族，住青县。

委托诉讼代理人：刘鸿，河北通胜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1957年6月25日出生，汉族，住青县。

委托诉讼代理人：张玮，河北瑞方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北省青县诚信建筑安装工程有限公司，住所地：青县青崇公路自来水公司南侧。

法定代表人：王殿君，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘景臣，河北精忠致远律师事务所律师。

上诉人青县清州镇西街街道委员会（以下简称西街街道

委员会）因与被上诉人***、河北省青县诚信建筑安装工程有限公司（以下简称诚信建筑安装公司）建设工程施工合

同纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2016）冀0922民初3173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人青县清州镇西街街道委员会上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，青县人民法院经立案审理作出(2016）冀0922民初3173号民事判决，上诉人对此判决不服，认为一审判决认定事实及适用法律错误。1.上诉人与被上诉人诚信公司之间系建设工程施工合同关系，青县西街小区的工程款决算工程总额，上诉人已实际拨付给诚信公司工程款38320015.2元，已超额支付工程款。2.被上诉人***起诉上诉人诉讼主体资格不适格。3.认定欠被上诉人***工程款金额证据不足。4.一审起诉早已超过法定诉讼时效期间。综上，上诉人不应承担还款责任，故不服原判提出上诉，请求二审人民法院依法改判或发回重审。

***答辩称，1.工程款发票是记账证明而非付款凭证，按照法律规定，工程款发票是按照工程进度必须开具的，不然的话，施工方和建设方将受到罚款。因此，上诉人提到的发票并不能证实上诉人已经按照发票数额支付了对应的工程款项。在几次庭审中，上诉人未向法庭提交支付工程款的具体支付方式以及凭证。2.***作为实际施工人主体适格，我方在一审庭审中提交相应证据，无论是诚信建筑安装工程有限公司，还是上诉人的工程负责人蔡建忠，均认可该事实。3.***几年来一直在向上诉人主张权利，因此不存在超过诉讼时效问题。

河北省青县诚信建筑安装工程有限公司辩称，1.虽然上诉状将诚信建筑安装公司列为被上诉人，但是上诉请求中所涉及的内容均与诚信建筑安装公司无关。关于工程款拨付问题，由于诚信建筑安装公司并没有参与，只是出借了资质，因此就工程款是否支付，应当由上诉人和实际施工人***核对为准，对一审判决中这部分内容诚信建筑安装公司并不清楚，也不发表意见。2．该项工程借用诚信建筑安装公司资质属于挂靠。一审中就该事实已经经各方当事人确认，因此我方认可一审判决诚信建筑安装公司不应当承担还款责任的判决结果，请求二审法院就该部分内容给予维持。

***向一审法院起诉请求：判令西街街道委员会支付工程款2353989.51元，青县诚信公司在西街已拨付而未给付的款项范围内承担给付责任。

一审法院认定事实：2007年10月12日青县清州镇西街街道委员会与青县诚信建筑安装工程有限公司签订建设工程施工合同，由诚信建筑安装公司承建青县华府天地西街村民住宅小区1-6号楼土建、安装工程，约定开工日期为2007年10月15日，竣工日期为2008***30日。约定合同价款为26415567元。2008年3月10日刘忠伦、***（乙方）与诚信公司（甲方）签订合作协议，主要内容是由乙方对工程自主经营、自负盈亏，且应缴纳的税金由乙方负担等，约定乙方向甲方缴纳管理费，但未确定数额。***、刘忠伦于2008年6月1日开工建设西街小区1号楼工程，同年12月31日完工，工程通过沧州天寰工程建设监理有限公司青县分公司竣工验收并交付使用。2010年1月23日青县基建审计中心对西街小区1-6号楼工程进行审计，确认1-6号楼竣工结算金额为33***26***.51元。西街大队核算1号楼竣工结算金额为2426880元。2008年9月青县清州镇西街街道委员会与青县诚信建筑安装工程有限公司签订清州镇西街村民住宅楼配套设施施工合同，工程范围包括西街物业小区（办公楼、门卫值班室、门脸），混凝土地面、地面缸砖及灰土、土方、球场、围墙、给水外网、污水外网、化粪池、地下排水等。2009年1月，***、刘忠伦开工建设西街村民住宅楼部分配套设施（包括西街物业小区办公楼、门房、门脸、土方、球场、化粪池、地下排水等）,2009***竣工。2011年7月1日青县基建审计中心对配套工程包括院内地面硬化、车库储藏间等配套用房、物业楼、地源热泵房、室外排水外网、室外给水外网、室外采暖外网、强弱电外网等工程审计竣工结算金额为4889877.72元。其中***、刘忠伦施工部分地面硬化及配套用房、室外排水管网等、物业楼、零工计款3998516.67元，对送审金额核减造价276***1.54元。西街街委会支付1号楼***、刘忠伦工程款20247***元，***、刘忠伦出具收条分别为：2008年4月9日收西街大队工程款拾万元；2008年4月27日收西街工程款拾万元；2008年5月13日齐淑芹经办支西街1号楼工程款一百零贰万元；2008年6月2日收西街工程款伍拾万元；2008年7月9日收到西街工程款叁拾万元；2009年7月31日收到西街工程款（保险费）柒佰元；同时认可支取电料款40***元。西街街委会支付***、刘忠伦附属工程工程款149.8万元，***、刘忠伦出具收条分别为：2008年12月10日收西街楼工程附属款壹拾万元；2009***24日收到西街附属工程款壹拾伍万元；2009年3月26日收西街附属工程款壹拾万元；2009年5月27日收西街附属款壹拾万元；2009年6月8日收西街附属工程款贰拾万元；2009年7月4日收到西街附属工程款壹拾伍万元；2009年7月31日收到西街附属工程款壹拾万元；2009年8月18日收到西街附属工程款壹拾万元；2009年9月30日收西街工程款肆万元；2009年10月1日支西街工程款伍万元；2009年10月27日收到西街附属工程款壹拾万元；2010年1月18日收西街工程款叁万元（陈文龙车库款）；2010年1月30日支取附属工程款8000元（李秀祥经手）；2010年4月1日支西街工程款伍万元（潘洪庄代领）；2011年1月13日收陈文龙西街小区楼房款贰拾贰万元（西街小区工程款）,2012***2日***将该款以河北省青县诚信建筑安装工程有限公司的名义为青县清州镇西街街道委员会开出发票；西街街委会与***结算时列项扣款有：工程款467987元（包括塑钢窗12***75元、电料30400元、外保温90500元、防盗门19000元、楼宇门5000元、闸类30991元、管道门4040元、车库门62000元、暖气片27200元、车库顶保温29120元、外墙涂料15840元、屋面防水17525元、不锈钢栏6996元）、管理费35681.6元、1号楼水费16027元、电料款723元、青县诚信建筑安装工程有限公司管理费***229.56元。以上合计西街大队共计支付***等工程款4071407.16元。另查明，西街大队开发建设西街小区期间，西街大队副书记蔡建中负责小区建设项目，青县诚信建筑安装工程有限公司会计唐红梅受雇负责西街小区工程账目。另刘忠伦出具证明证实其退出西街小区1号楼及附属工程，该项工程的工程款为***所有，与其本人无关。

一审法院认为，没有资质的实际施工人原告借用有资质

的建筑施工企业青县诚信建筑安装工程有限公司名义施工建设了青县清州镇西街街道委员会开发的西街居民小区1号

楼和部分附属配套工程，所签订的建设工程施工合同违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，依据《中华

人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定属无效合同。但该建设工程经竣工验收合格，原告作为实际施工人请求按照审计工程竣工结算金额要求被告支付工程价款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本院予以支持。被挂靠的

诚信建筑安装公司收取工程款后应支付给实际施工方，发包方西街街委会应在欠付工程款范围内承担给付责任。根据唐红梅记载的西街小区工程账目、原告提供的收款收条及原告与西街街委会结算时西街扣款明细并结合当事人的陈述，本院确认作为发包方的青县清州镇西街街道委员会未向青县诚信建筑安装工程有限公司拨付过工程款，故诚信建筑安装公司无给付原告工程款的义务。西街街道委员会提供42页诚信公司给西街开具的发票，因无给诚信公司的拨款凭证相佐，故不能证实西街已将相应工程款数额拨付诚信建筑安装工程有限公司，西街街道委员会关于青县西街小区的工程款依决算工程总额已拨付给诚信公司并超额147509元的辩解意见，本院不予采信。负责西街小区工程的蔡建中证实原告方自工程竣工后不断向西街街道委员会追讨工程款，西街街道委员会关于原告起诉已超过诉讼时效的辩解意见，本院不予采信。根据本院确认的原告建设工程竣工结算价款（1号楼2426880元、附属配套3998516.67元）及被告西街街道委员会支付和扣除的工程款金额4071407.16元，西街街道委员会尚欠付原告方工程款2353989.51元。一审法院判决：被告青县清州镇西街街道委员会支付原告***建设西街居民小区工程款2353989.51元。于本判决生效后十日内履行。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25630元，由被告青县清州镇西街街道委员会承担。

本院二审期间，上诉人西街街道委员会提交如下证据：证据一，《中标公示详细情况》打印件4页。拟证明：工程名称是青县华府天地西街村民住宅小区，2007年8月13日经河北省建设工程投标交易管理及计算机辅助评标系统网上公开招标，上网之前已到青县建设局备案，招标代理单位是沧州市泰仁工程招标咨询有限公司。2007年9月11日，诚信建筑安装公司中标。说明诚信建筑安装公司是经过公开招标与西街街道委员会签订建设工程施工合同。证据二，西街街道委员会2007年至2013年会计账目总分类账中在建工程住宅楼明细账以及记账凭证。拟证明：上一届村委会和党支部以及居民楼建设项目负责组织均已说明与诚信建筑安装公司工程款全部结清，项目总负责人是书记白金宝，主任陈吉兴，会计李秀祥。2007年、2013年账目与本案没有关联性，但是为了证实账目的完整性，所以我们一并提交。证据三，青县人民法院（2014）青刑初字179号以及（2015）青刑初字65号刑事判决书首页的复印件各一份。拟证明：蔡建中因为涉及其他案件于2014年5月16日被刑事拘留，2014年5月30日被批准逮捕，***在一审中提供的蔡建中证明时间是2015年8月12日，该期间蔡建中已经失去自由。

被上诉人***质证认为，上诉人在二审中提交的证据都不属于《民事诉讼法》规定的新证据，新证据是指在庭审之前发现或者后来发生的证据，因此我们不进行质证，如果我方对涉案证据的事实需要质证，庭后提交书面意见。以上证据都是复印件，而且不是完整的复印件，尤其是证据三既没有法院加盖的调取卷章，也不是判决书的全文，缺乏证据的完整性。

诚信建筑安装公司质证认为，1.对证据一本身的真实性没有异议，但是实际上是上诉人将该工程事前自行协商了包工头。按照《建筑法》规定不应当将工程承包给自然人，需要借用诚信建筑安装公司资质，上诉人方主管工程的负责人蔡建中和诚信建筑安装公司协商借用诚信建筑安装公司名义办理招投标手续，最终按照工程款开票数额的1.5％比例缴纳管理费，因此名义上诚信建筑安装公司承包，实际上是各栋楼房包工头和上诉人形成了建设施工关系，***就是这种情况，***就是实际施工人。2.对证据二是否真实，诚信建筑安装公司不清楚，关键在于上诉状所称的实际拨付工程款3800多万元是不真实的，诚信建筑安装公司没有直接收到过上诉人给付的工程款，诚信建筑安装公司没有参与也没有实际履行。3.对于证据三确实存在该两份判决书，判决的内容应当是上诉人工程负责人蔡建中因经济犯罪被判刑，判决书内容反映出蔡建中的身份就是该小区建设的负责人，其身份可以印证一审中各方提交的证据，包括蔡建中本人在2008年3月书写的关于挂靠的证明，以及其聘用会计唐红梅出具的证明，证实了整个拨款程序，其中有一部分是上诉人直接打入唐红梅个人账户，另一部分拨款是村委会会计直接用票给唐红梅抵顶，没有向诚信建筑安装公司拨付过。再加之一审中诚信建筑安装公司提供的***、刘忠伦的合作协议以及庭审笔录中记载的***当庭认可的挂靠事实，均说明了上诉人上诉状称和诚信建筑安装公司的关系是建设承包关系不符合事实。

二审经审理查明的其他事实与一审查明相一致。

本院认为，根据双方当事人诉辩及举证、质证，本案争议焦点为：***诉讼主体资格是否适格；***起诉是否超过诉讼时效；一审认定的尚欠***工程款数额是否正确。

关于***诉讼主体资格问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。”***作为青县西街村民住宅小区1号楼工程及小区部分配套设施的实际施工人，根据上述法律规定，有权利向发包人即西街街道委员会主张工程款，其系本案适格诉讼主体。

关于诉讼时效问题。2015年9月30日一审法院对西街街道委员会原副书记兼西街小区工程项目负责人蔡建中所做询问笔录，可以证实***一直催要工程款，故上诉人关于***起诉超过诉讼时效的主张，不能成立。

关于工程款问题。西街街道委员会主张实际拨付给诚信建筑安装公司38320015.2元，已超额支付工程款，西街街道委员会提供42页诚信建筑安装公司开具的发票支持其主张。对此，诚信建筑安装公司认可票据的真实性，但不认可收到票面载明款项38320015.2元，所以西街街道委员会应当提供其他证据证明工程款已实际拨付给诚信建筑安装公司，但西街街道委员会未能提供其他证据证实其向诚信建筑安装公司实际拨付38320015.2元工程款的事实。故，上诉人西街街道委员会的该主张不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审根据***承建工程竣工结算价款（1号楼2426880元、配套设施3998516.67元），以及西街街道委员会已支付和扣除的工程款4071407.16元，确认西街街道委员会尚欠付***工程款2353989.51元，该数额认定正确，本院亦予以确认。

关于上诉人庭审中提到的合同效力问题，一审关于合同无效的认定符合法律规定，本院予以支持。

综上所述，青县清州镇西街街道委员会的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25630元，由上诉人青县清州镇西街街道委员会负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘俊蓉

审判员　　毕文娟

审判员　　王培峰

二〇一八年七月二十六日

书记员　　王　畅