重庆某某建筑工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）渝03民终741号

上诉人（原审原告）：重庆**建筑工程有限公司，住所地重庆市涪陵区罗云乡罗云坝村2社，统一社会信用代码91500102565612071B。

法定代表人：项琼，执行董事。

委托诉讼代理人：陈雅伶，重庆万忠律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，女，1965年7月10日出生，汉族，农民，住重庆市涪凌区义和镇。

上诉人重庆**建筑工程有限公司（以下简称**建筑公司）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2018）渝0102民初1675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判**立即支付尚欠**建筑公司的工程款10004.31元，该款自2016年5月1日起至付清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的逾期付款利息以及违约金2000元。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。一审判决认定“2012年，涪陵区义和镇政府根据重庆市关于农村居民宅基地复垦相关政策，决定对涪陵区义和镇某村宅基地复垦的38户农户进行集中安置，拟定修建涪陵区义和镇居民点的事实无任何证据支撑，是一审法院凭空臆造出来的事实。虽然**建筑公司在《诉状》中表明“2012年，涪陵区义和镇政府决定集中安置宅基地复垦的农村居民”，但这一说法只是**建筑公司的单方主观揣测，并无任何的事实依据。且该说法涉及第三方，不构成**建筑公司的自认，法院不能据此作出认定。2、虽**未签字授权舒继泉等4位村民与**建筑公司签订《施工合同》，但**缴纳预付款和在《交接房协议》签名的行为是对该《施工合同》的追认，作为发包方成员之一，同意接收**建筑公司修建完毕的房屋，并按所接收房屋的面积支付**建筑公司的建房款。2013年5月7日，义和镇某村忠兴新居全体业主(甲方)与**建筑公司的授权代表张敏（乙方）签署了《交接房协议》，该《协议》表明:甲方发包给乙方承建的义和镇某村“忠兴新居”房屋建设工程已按照合同约定要求全部完工，并经质检部门检测合格，具备交房条件，同意交房使用。该《协议》中的接房条件约定:各业主根据自己以前申报的户型，交足一定的资金额度即可整单元抽签分房接房。小户型交5万元，中户型交6万元，大户型交8万元。余下的房款，待上级政府土地复垦补助第一笔资金到位后10日内结清。若第一笔资金不能结清的顺延至下一笔资金。若补助资金到位后10日内不结清余款，则由业主向施工承建方按月息1.2%加付利息，计算时间为复垦补助资金第一笔到位时间，若第一笔全部交予乙方还不够的，等下一笔补助资金，则等期内不计利息……未交清的部分房款由各业主向施工方负责人出具赊欠《借条》。该《协议》还对违约责任进行了约定，若一方违约，付守约方5%的补偿金。**作为参与联合建房的38户业主之一，在该《协议》上签字认可。3、在**未出庭应诉、发表任何抗辩意见的情形下，一审判决却凭空认定**参与抽签分房并接收房屋的行为是基于其与义和镇人民政府之间有复垦建房的意思表示，从而认定**接房与付款系与涪陵区义和镇某村村民委员会之间的权利义务关系，武断地否决了**与**建筑公司存在施工合同关系。**建筑公司依据《施工合同》，为**等义和镇某村8组38户联合建房业主建好了房屋，房屋已经过重庆市建设工程质量检验测试中心鉴定，房屋质量合格，能满足设计荷载作用的安全要求，并经过竣工验收，符合交接房条件，于2013年5月7日移交给了**等建房业主使用。**应向**建筑公司支付工程款。而**应收的复垦补偿款已于2016年3月16日到位，依据《交接房协议》的约定，**应于到位后的10日内即2016年3月27日前结清建房款，**建筑公司放弃了部分利息，只主张从2016年5月1日起开始计息。**未按约定支付建房款的行为已构成违约，应当按照合同的约定支付违约金。

被上诉人**未作答辩。

**建筑公司向一审法院起诉请求：判决**立即支付尚欠**建筑公司的工程款41504.34元，该款自2016年5月1日起至付清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的逾期付款利息以及违约金8000元。

一审法院认定事实：2012年，重庆市涪陵区义和镇人民政府根据重庆市关于农村居民宅基地复垦相关政策，决定对涪陵区义和镇某村宅基地复垦的38户农户进行集中安置，拟定修建涪陵区义和镇某村“忠兴新居”居民点，遂公开发布招标文件，由有建筑资质的企业进行投标修建。招标文件发出后，**建筑公司等多家建筑企业参与投标，经重庆市涪陵区义和镇人民政府评选后，**建筑公司取得了修建该镇某村“忠兴新居”居民点的施工资格。事后，**建筑公司未与重庆市涪陵区义和镇人民政府签订《建设工程施工合同》。2012年5月31日，**建筑公司（承包方）与义和镇某村8组新村建设业主（发包方）的名义签订了《新村建设工程施工合同》，发包方仅有村民舒继泉、王天文、冯守林、唐兴秀4人签名。该《合同》约定，**建筑公司作为义和镇某村建设的总体承包人，承包范围按招标文书明确的施工图纸说明，交底记录所规定的建筑安装工程，合同单价为938元/平方米，工程量以实际建筑总面积进行核算；另土方开挖10元/立方米，松次石、页岩开挖22元/立方米，普坚石开挖44元/立方米，砌筑堡坎266元/立方米，100米内转运回填9元/立方米；工程竣工验收以施工图纸、招标说明、交底纪要和国家颁发的施工验收规范和质量检验标准为依据；工程款的支付在**建筑公司施工完成20%的工程量时支付25万元，在完成工程量50%时支付不超过总工程款的30%，具体金额以农户复垦补偿资金到位情况而定，工程完工并接受相关单位质检验收后和农户复垦资金全部到位后支付工程款总额的95%，剩余5%工程款保留在本集体经济组织中作为质量保修金，保修期为1年；**建筑公司将房屋交付发包方使用，若发包方欠款超过3个月，发包方按同期人民银行贷款利率计算利息加付给**建筑公司；如一方违约，由违约方向守约方支付20万元违约金。该《合同》签订后，**建筑公司遂进场施工作业，2012年12月30日，**建筑公司施工完毕并与部分复垦户一起进行了验收。事后，涪陵区义和镇某村村民委员会委托重庆市建设工程质量检验测试中心对该工程的结构安全性进行鉴定，2013年5月10日，该中心作出《鉴定报告》，其结论为：涪陵区义和镇某村“忠兴新居”工程，在正常情况下，能满足设计荷载作用的安全要求。2013年5月7日，**建筑公司组织了复垦户进行抽签分房，**抽取了义和镇某村“忠兴新居”居民点4栋门面（面积为33.54平方米）和4栋住房（面积为100.81平方米），房屋总面积为134.35平方米，金额为126020.30元。2013年5月19日，**建筑公司将上述房屋交付给了**使用。2016年1月，重庆市涪陵区义和镇人民政府将某村复垦补偿款通过重庆农村商业银行开立存单，于2016年3月16日由该村干部代领。**建筑公司于2018年2月7日诉至一审法院，提出上述诉讼请求。

一审另查明，2013年2月28日，**建筑公司与涪陵区义和镇某村村民委员会签订了《义和镇某村忠兴新居后期基础设施建房协议》，该《协议》约定，**建筑公司为义和镇某村村民委员会修建化粪池、污水管道和公厕1座，包括化粪池、公厕、小区道路平场、下水沟、人行道以及排水工程等，工程款由义和镇某村村民委员会支付。

一审法院认为，**建筑公司通过重庆市涪陵区义和镇人民政府的招投标取得了修建义和镇某村“忠兴新居”居民点的施工资格后，与义和镇某村村民舒继泉、王天文、冯守林、唐兴秀4人签订了《施工合同》，约定**建筑公司为38户复垦农户修建房屋。**虽系38户复垦农户之一，但**建筑公司并未与**签订《建设施工合同》，且**建筑公司提供的证据也不能证明**推选了代表，或有授权或追认舒继泉、王天文等4人与**建筑公司签订《施工合同》的情形。因此，**建筑公司与**之间并未形成施工合同关系。加之**建筑公司在诉讼中也未提供证据证明**尚余41504.34元未付。故**建筑公司要求**支付建房的工程款无事实和法律根据，其诉讼请求不予支持。对**接收了房屋是否属追认行为的问题。**接收房屋系基于其与义和镇人民政府之间有复垦建房的意思表示，且**所接收的房屋也系复垦安置房屋，加之**建筑公司亦未提供证据证明**曾向其支付过建房款。因此，**接房的行为不能必然推定**与**建筑公司之间建立了施工合同关系。故**建筑公司以**接收其修建的房屋即表示认可施工合同约定的权利义务的理由不能成立，不予采纳。综上，依照《中国人民共和国合同法》第十三条、第十六条、第四十四条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回**建筑公司的诉讼请求。案件受理费1037.60元，由**建筑公司负担。

本院二审期间，**未提交新证据。**建筑公司提交如下证据：1.涪陵区义和镇某村村委会出具的《证明》、《义和镇某村忠兴新居业主房款结算统计表》；2、现已生效的重庆市第三中级人民法院作出的（2018）渝03民终1540号、1637号、1638号民事判决书3份，拟证明：**已接房的房号、面积及应付的工程款，法院的生效判决已判决该新居其他已接房的业主向**建筑公司支付尚欠的工程款。本院为查明案情依职权调取如下证据：1、涪陵区义和镇某村组长韩某某的调查笔录及韩某某提交记录涪陵区义和镇某村“忠兴新居”居民选房房号、面积、应付款项金额、已付款项、尚欠款项的《台账》；2、涪陵区义和镇某村支书金茂清通过微信转的记载涪陵区义和镇某村“忠兴新居”**等人的复垦费抵作房款的《记录表》。**对**建筑公司二审提交的证据和本院二审调查的证据未发表质证意见。**建筑公司对本院二审调查的证据的质证意见是：认可韩某某的调查笔录、韩某某提交的《台账》、金茂清通过微信转的记载**等人复垦费抵作房款的《记录表》的法律效力。本院审查认为，**建筑公司二审提交的证据和本院二审调查的证据具有真实性、合法性、关联性，可作为认定本案案件事实的依据，但证明目的应结合其他证据综合认定。

本院综合**建筑公司在一、二审陈述及其举示的相关证据和本院依法调取的相关证据，认定本案案件事实如下：

**已向**建筑公司预交工程款30000元、接房时支付工程款30000元，在2016年6月10日又支付了工程款31500元，涪陵区义和镇某村村委会已将**分得的建设用地复垦补偿资金32263.87元代**支付给**建筑公司。重庆市建设工程质量检验测试中心作出的《鉴定报告》还载明“7.3检测的柱、梁、板等混凝土构件的混凝土抗压强度，部分不满足设计要求（详见表2-表5），经验算该工程混凝土强度等级仍能满足结构安全要求；7.4检测的柱、梁、板等混凝土构件的混凝土构件截面尺寸及配筋，部分不满足设计要求（详见表6-表9），经验算该工程截面尺寸及配筋仍能满足结构安全要求；7.5回弾法检测砌筑砂浆抗压强度范围3.1-4.0Mpa,不能满足设计M5.0强度等级要求，经验算该工程砌筑砂浆抗压强度等级仍能满足结构安全要求。”

本院对一审认定的其他案件事实予以确认。

本院认为，关于**是否应向**建筑公司支付尚欠的工程款及其逾期付款利息、违约金问题。涪陵区义和镇某村忠兴新居居民点是重庆市涪陵区义和镇人民政府根据农村居民宅基地复垦相关政策批准修建，重庆市涪陵区义和镇人民政府虽组织了施工企业承建资格的招投标活动，但**建筑公司取得施工资格后，并没与重庆市涪陵区义和镇人民政府签订建设工程施工合同，而是与义和镇某村新村建设业主代表签订了《新村建设工程施工合同》。该合同的发包方虽只有业主代表舒某某、王某某、冯某某、唐某某4人签名，但**在房屋建成后实际接收了**建筑公司承建的上述房屋，并支付部分房款，应视为对舒某某、王某某等人代表行为的追认，故**与舒某某、王某某、冯某某、唐某某等人形成事实上的委托关系，《新村建设工程施工合同》对**具有法律效力。**接收的义和镇某村“忠兴新居”居民点4栋甲单元门面（面积为33.54平方米）和4栋甲单元住房（面积为100.81平方米），房屋总面积为134.35平方米，上述《新村建设工程施工合同》约定，工程款以实际建筑总面积按单价为938元/平方米结算，**应支付工程款126020.30元。现查明**已经支付工程款123763.87元，尚欠工程款2256.43元。故本院对**建筑公司要求**按照合同约定支付尚欠工程款10004.31元的主张，依法予以部分支持。至于**建筑公司要求**支付尚欠工程款的逾期付款利息和违约金问题，因重庆市建设工程质量检验测试中心的《鉴定报告》显示，**建筑公司交付的上述房屋存在部分不满足设计要求的问题，需要维修整改，双方也为质量问题发生争议，故对**建筑公司要求**支付尚欠工程款的逾期付款利息和违约金的主张，不予支持。

综上，因**建筑公司二审提交新证据和出现新的事实，导致一审认定事实错误，依法予以纠正。**建筑公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：

一、撤销重庆市涪陵区人民法院(2018)渝0102民初1675号民事判决；

二、**在本判决生效之日起15日内向重庆**建筑工程有限公司支付尚欠的工程款2256.43元；

三、驳回重庆**建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1037.60元，由重庆**建筑工程有限公司负担987.6元，**负担50元。二审案件受理费1037.60元，由重庆**建筑工程有限公司负担987.6元，**负担50元。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈雪梅

审 判 员　项江陵

审 判 员　陈江平

二〇一九年七月十一日

法官助理　孙　琳

书 记 员　敖　艳