重庆开成建设工程有限责任公司与重庆树科房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市荣昌区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）渝0153民初1121号

原告：重庆开成建设工程有限责任公司，住所地重庆市荣昌区昌元街道广场路96号附7幢7楼，统一社会信用代码915002262038943900。

法定代表人：夏文科，董事长。

委托诉讼代理人：廖友谊，重庆志和智（荣昌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈昌玲，重庆志和智（荣昌）律师事务所律师。

被告：重庆树科房地产开发有限公司，住所地重庆市荣昌区昌州街道海棠大道116号，统一社会信用代码91500226750097980J。

法定代表人：邱伟，执行董事。

委托诉讼代理人：魏翔峰，重庆炜林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘楠楠，重庆炜林律师事务所律师。

原告重庆开成建设工程有限责任公司与被告重庆树科房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月29日立案后，原、被告于2019年4月11日申请庭外和解一个月。因案情复杂，于2019年5月15日转入普通程序，依法适用普通程序。于2019年7月4日，第一次公开开庭进行了审理。原告重庆开成建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人廖友谊，被告重庆树科房地产开发有限公司的委托诉讼代理人魏翔峰、刘楠楠到庭参加诉讼。于2019年7月23日，重庆树科房地产开发有限公司申请工程总造价的司法鉴定，于2021年3月15日，第二次公开开庭进行了审理。原告重庆开成建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人廖友谊，被告重庆树科房地产开发有限公司的委托诉讼代理人魏翔峰、刘楠楠到庭参加诉讼。原、被告于2021年3月15日申请庭外和解一个月。本案现已审理终结。

重庆开成建设工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告立即支付工程结算款（无争议部分）4651196.04元；2.判决被告向原告立即支付工程结算款（有争议部分）3293707.98元；3.判令被告支付截止2018年12月31日止的工程款（含工程进度款）利息7553655.00元，并从2019年1月1日起以未支付工程款为基数，按月息2%计付利息直至工程款本金付清为止；4.被告支付律师费150000元；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告开发的荣昌区仁义镇“树科和平家园”1＃、2＃、3＃、7＃、8＃楼及地下车库土建工程于2013年10月9日发包予原告承建。原、被告于同日签订上述工程施工合同。该合同约定上述工程土建由原告承包施工，1＃、2＃、3＃、7＃、8＃楼承包单价暂定1250元/㎡，地下车库承包单价暂定4500元/㎡。工程进度款按工程进度拨款。原告于2014年6月进场施工至2016年11月30日已完工，虽然原告施工已完工，已具备竣工验收条件，但由于被告其他单项工程未能按期完工被告拖延至2018年11月7日才组织对该工程进行竣工验收为合格工程。原告进场施工后，完成合同约定的施工任务，向被告申请拨付工程进度款，但被告每次均延迟拨付，截止2017年1月23日止累计拖欠原告工程进度款1300余万元。按施工合同约定，被告迟延拨款，应向原告支付资金占用利息（60日内月息2％,60日以后月息3％），被告拖欠的工程款应付原告资金占用利息截止2017年1月23日止已达400余万元（均按月息2％计算）。鉴于被告一直严重拖欠原告工程款，其原先承诺2018年春节前支付原告工程进度款四、五百万元也未兑现。为此，原告曾于2017年1月23日向贵院提请财产保全申请，申请对原告开发的原告施工的“树科和平家园”未售商品房予以保全121套。诉前保全到期时，被告一直未与原告协商，原告于2017年2月21日起诉被告要求支付工程进度款1300余万元及资金利息400余万，在诉讼中，原、被告双方于2017年3月31日签订《案外和解协议书》。该协议对被告欠付的工程进度款额度、支付时间、方式、工程款结算（工程造价审计）、支付时间、工程款（含工程进度款）利息计算方式等事项予以约定。原告为此向贵院申请撤诉。因被告原因，直至2018年11月7日被告才组织该工程参建各方完成竣工验收手续并验收合格，原告曾于2017年11月30日就像被告报送了工程竣工结算书，请求被告按相关法律规定和双方约定及时对工程建设造价予以审核。但之后，被告一直未严格按照原、被告双方所签订的《建设工程施工合同》、《案外和解协议书》约定条款履行支付工程进度款义务和审核工程结算。原告所报送结算价款4800余万元，经原、被告双方进行核对，原告认可的工程结算总价款为45937422.70元，被告认可的工程结算总价款为42541847.46元，被告对原告主张的另3395575.24元工程结算款不予认可。被告已付款36614396.00元，即使按被告认可的结算总价款预留3％的质保金1276255.42元，被告尚欠原告无争议的工程款4651196.04元。对有争议的结算款3395575.24元，因原、被告双方分歧很大，原告要求予以司法审计，以审计核实金额扣减3％的余额，被告应从审定之日支付。被告因逾期拨付工程进度款，按照合同约定，应当支付资金占用利息，截止2018年12月31日止为755655.00元。原告为此委托律师的费用15万元按照《案外和解协议书》约定也应由被告承担。鉴于被告拖欠原告工程款（含工程进度款）时间很长，双方已无协商解决的基础。原告重庆开成建设工程有限责任公司多次催收未果。现诉至法院，请求法院支持原告重庆开成建设工程有限责任公司的诉讼请求。

重庆树科房地产开发有限公司辩称：被告不欠原告工程款及利息，原、被告在案外和解协议里面约定了利息的调整为月利息1.5％，即使有利息也该按照次利息计算，罗斌、胥安伦为该工程的实际施工人，是挂靠在原告的公司名下故原被告之间的建设施工合同应该为无效合同，应当按无效合同的法律关系处理。原告在第一次诉讼中没有提到工程质保金，被告认为工程质保金应另案起诉。利息是由于双方合同无效合同利息是属于违约责任的处罚故利息约定应当无效，即使有效按照双方约定合同生效的重要条件，被告在合同签订后两日内已经支付150万元，故该和解协议的所有条件均应生效，按照该协议的第五条约定了其中的进度款的20%是不计息的，20%约有800万元左右，整个过程中被告没有欠付过800万元以上的进度款，故不存在进度款利息问题，该条对进度款的支付双方对原合同进行变更，应以变更后的内容为准，鉴定结论的总价款应以无泵送费为准40900956元，请求法院驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2013年10月9日，重庆开成建设工程有限责任公司与重庆树科房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，该合同记载的主要内容如下：“发包方：重庆树科房地产开发有限公司，承包方：重庆开成建设工程有限责任公司第一部分、协议书：发包人(全称):重庆树科房地产开发有限公司；承包人(全称):重庆开成建设工程有限责任公司。一、工程概况：程名称:树科和平家园1#、2#、3#、7#、8#楼及地下车库。工程地点:荣昌县仁义镇和平大道。工程内容:设计施工图中的土石方、基础、主体、装饰、屋面、室内给排水及防雷接地内容。资金来源:自筹资金。二、工程承包范围：承包范围：1、经誉的土建施工图内(楼面、墙面装饰装修:住宅户内室内装修按重庆市清水房验收标准施工、住宅户外公共部分室内装修及外墙装修按图施工)、给排水施工图的排水(含屋面排水、空调水管)工程、电气施工图的防雷工程。2、不属于承包范围的有:场地平整和地下室土石方大开挖，水、电、气、消防、电梯、岜视、通讯、智能监控系统工程，小区配套及绿化工程，此部分工程由甲方负责，承包人必须积极配合实施和安装且不收取施工配合费。三、合同工期：开工日期：2014年6月20日；竣工日期：2015年7月25日；合同工期总日历天数400天。四、质量标准：工程质量标准：合格。五、合同价款为暂定价：金额（大写）：肆仟陆佰叁拾伍万玖仟柒佰元整（人民币）¥：46359700万元。其中：1、1#、2#、3#、7#、8#楼及地下车库，总建筑面积约：33163.58㎡；2、承包单价：①1#、2#、3#、7#、8#楼承包单价暂定为：1250.00元②地下车库承包单价暂定为：4500.00元/㎡，总建筑面积约：33163.58㎡（其中：1#楼建筑面积为2848.38㎡，2#楼建筑面积为7003.14㎡，3#楼建筑面积为10587.20㎡，7#楼建筑面积为932.56㎡，8#楼建筑面积为10283.0㎡，地下车库建筑面积为1509.30㎡）。……第三部分、专用条款：第三部分、专用条款：一词语定义及合同文件：……4、图纸：4.1发包人向承包人提供图纸日期和套数:发包人于开工前7日内提供贰套图纸。发包人对图纸的保密要求:不采用。使用国外图纸的要求及费用承担:不采用二、双方一般权利和义务5、工程师：张永明，职务:项目总监。发包人委托的职权:安全控制、质量控制、进度控制。需要取得发包人批准才能行使的职权:设计变更、计量及费用签证、工期顺延及需要发包人批准才能行使的职权。5.3发包人派驻的工程师：姓名：万安德，职务:甲方代表。职权:代表发包人行使现场协调管理和现场质量控制、进度控制、技术资料、计时及费用、设计变更、工程现场签证、工期顺延等职权。5.6不实行监理的，工程师的职权:不采用。7、项目经理：姓名:廖斌，职务:项目经理。8、发包人工作：8.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：(1)施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：开工前完成。(2)将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应要求：由发包人将水、电接至承包人施工现场指定地点安表交承包人供水量及电容量满足工程施工需要，水电费由承包方负责。(3)施工场地与公共道路的通道开通时间和要求：开工前7天完成。（4)工程地质和地下管线资料的提供时间：开工前以书面形式提供。（5)由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间五天提供(除施工许可证外，提供现有证件和批件)。（6)水准点与座标控制点交验要求:由发包人在施工现场以书式交验。（7)图纸会审和设计交底时间：前2日内。（8）协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（含文物保护建筑）、古树名木的保护工作：发包人协调处理并承担其费用。（9)双方约定发包人应做的其他工作：视现场具体情况确定。9、承包人工作：9.1承包人应按约定时间和要求，完成以下工作：(1)需由设计资质等级和业务范围允许的承包人完成的设计文件提交时间：不采用。(2)应提供计划、报表的名称及完成时间每月25日向发包人提交当月完成的工程进度报表计划一式两份。(3)承担施工安全保卫工作及非夜间施照明的责任和要求：按通用条款之对应内容执行。(4)向发包人提供的办公和生活房屋及设施的要求：不采用。(5)需承包人办理的有关施工场地交通、环卫和施工噪音管理等手续:按通用条款9.15款规定执行。(6)已完工程成品保护的特殊要求及费用承担：不采用。（7）施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（含文物保护建筑）、古树名木的保护要求及费用承担：发包人在施工前向承包人交待清楚现场地下管网情况，发现有地下管线、文物时承包人应停止施工，报告发包人，其发生的费用由发包人承担。如因承包人未通知发包人造成的损失，费用由承包人全部承担;反之发包人未交清现场情况造成的损失由发包人承担。(8)施工场地清洁卫生的要求：由承包人按文明施工的要求做好施工现场的文明施工，清洁工作，否则发生违规行为时由承包人承担其罚款。(9)双方约定承包人应做的其他工作：双方另行协商。三、施工组织设计和工期：10、进度计划：10.1承包人提供施工组织设计(施工方案)和进度计划的时间设计交底及图纸会审后十五天内提供施工组织设计和进度计工程师确认的时间:收到施工组织设计后七天内。10.2群体工程中有关进度计划的要求：不采用。13、工期延误：13.1双方约定工期顺延的其他情况：执行通用条款。四、质量与验收：17、隐蔽工程和中间验收:17.1双方约定中间验收部位:基础、主体结构。19工程试车：19.5试车费用的承担:承包人负责施工及验收规范常规检测费用(只负责承包方承包范围内的检测费用)，(基桩检测费、检测费均由发包人承担)。安全施工：按安全文明施工的要求办理。六、合同价款与支付：23、合同价款及调整：23.2本合同价款采用暂定价格合同方式确定。(1)采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：本工程施工协议承包内容所明确的范围。风险范围以外合同价款调整方法：该工程结算原则按设计变更、施工图、竣工图、技术接洽单、现场签证等，按《重庆市2008年建设工程计价定额》、《重庆市2008年建设安装工程费用定额》及其相关配套文件进行结算，工程量按实计算、人工费价差按签订施工合同当期造价信息调整，主要材料价差调整以调查当地市场价格经双方确认后进行调整(主要材料包含:①水泥、②钢筋、③砖、④商品砼)，其它材料按签订施工合同当期造价信息价格执行、造价信息未有的材料价格经双方共同认质认价进行调整。工程结算造价金额下浮5%(人工价差、材料价差、安全文明施工费、按实计算费用、税金不参与下浮)为竣工图竣工结算金额;基础人工挖孔桩据实结算。…23.3双方约定合同价款的其他调整因素连续停电停水超过四个小时，经合同双方书面认证后确定调整。24、工程预付款：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例:不采用。扣回工程款的时间、比例:不采用。25、工程量确认：25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：承包人每月23日提交当月已完工程量报表。26、工程款(进度款)支付：双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：1、发包方第一次付款:主体封顶后30日内支付施工合同暂定金额的40%;发包方第二次付款:室外面砖或涂料完成后30日内支付施工合同暂定金额的30%;3、发包方第三次付款:初验合格后30日内支付该栋号楼施工合同暂定金额的20%;4、发包方第四次付款:土建工程竣工验收合格，竣工结算审查通过后30日内支付结算价款剩余部分，扣除3%为质量保证金。承包方结算资料交付发包方后，发包方应及时办理送审事宜，审计完成时间从发包方接收结算资料起，最多不超过60日。5、在工程竣工结算时，双方(除约定调整项目外)对定额理解存在分歧时，以重庆定额站解释为准。以上工程款由发包方拨付承包方，拨付款项的计算基数为栋号耧施工图暂定金额。七、材料设备供应：27、发包人供应材料设备：27.4发包人供应的材料设备与一览表不符时，双方约定发包人承担责任如下:(1)材料设备单价与一览表不符(2)材料设备的品种、规格、型号、质量等级与-一览表不符不采用。(3)承包人可代为调剂串换的材料:不采用。(4)到货地点与一览表不符：不采用(5)供应数量与一览表不符:不采用。(6)到货时间与一览表不符：不采用。27.6发包人供应材料设备的结算方法：不采用。28、承包人采购材料设备：28.1承包人采购材料设备的约定:(1)、本工程所需要的材料、设备及未计价材料由承包人组织采购，进场的材料必须有合格证及质保书。(2)、施工协议明确的材料价格认定。（3)人工价差按签订施工合同当期造价信息调整。主要材料价差价以调查当地市场价格经双方确认后进行调整(主要材料包含:①混凝土、②钢筋、③砖、⑨商品砼)，其它材料按签订施工合同当期造息价格执行、造价信息未有材料价格的经甲乙双方共同认质认价进行调整。八、工程变更：依据施工设计图承包范围外发生的工程量签证单、设计变更、技术洽商单等有关资料按《重庆市2008年建设工程计价定额》、《重庆市2008年建设安装工程费用定额》及其相关配套文件进行结算，结算金额下浮5%(人工价差、材料价差、安全文明施工费、按实计算费用、税金不参与下浮）进行结算。完工后20天内提供结算资料和结算书，由发包人在收到之日起60天内审理完成。九、竣工验收与结算1、施工期间的材料价差结算原则:施工期间只对钢筋、水泥砖、商品砼四种主要材料的价差进行调整，材料价差的结算原则按签定合同当期造价信息与施工期间的造价信息相比，计算出材料涨跌系数，系数在(±5%)以内(含5%)不予调整，系数在(±5%)以外予以调整，只调整超出(±5%)部分，其余的材料在施工期间均不调整。2、工程结算原则:基础工程挖孔桩深度(以地梁上口标高算起)，按实际收方进行结算，该工程结算原则按施工图、竣工图、设计变更、签证单、技术洽商单等有关资料按《重庆市2008年建设工程计价定额》、《重庆市2008年建设安装工程费用定额》及其相关配套文件进行结算。工程量按实计算，人工价差按签订施工合同当期造价信息调整。主要材料价差调整以调查当地市场价格经双方确认后进行碉整(主要材料包含:①水泥、②钢筋、③砖、④商品砼)，其它材料按签订施工合同当期造价信息价格执行、造价信息未有材料价格的经双方共同认质认价进行调整，结算金额下浮5%(人工价差、材料价差、安全文明施工费、按实计算费用、税金不参与下浮)为竣工结算价完工后20天内提供结算资料和结算书，由发包人在收到之日起60天内审理完成。32、竣工验收：321承包人提供竣工图的约定:在工程竣工验收合格后提供完的验红资料两套。32.6中间交工工程的范围和竣工时间：不采用。十、违约、索赔和争议：……本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包方视销售情况，提前或按约定期限及时支付工程款；发包方逾期未拨付的工程款按应拨付工程款期限的次日起算，逾期60日内的按月2%计息；逾期超过60日的按月3%计息（计息基数均为未按拨付的工程款），计息期间均按单利计算利息；同时不影响工程正常施工和工程工期。未付工程款逾期超过90日仍不能支付应付工程款项，则视为发包方违约。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：本合同从签订盖章之日起生效。若发包方违约，按施工合同暂定总价的5%支付违约金，发包方支付承包方，同时承包方可以向发包方提出解除合同，并且由发包方承担由此带来的全部损失。双方约定的发包人其他违约责任：双方协商解决。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：1、工期：工期未按合同工期完成，每延期一天罚款500元，每提前一天奖励500元。工期计算时间为发包方开工通知书之日起20日后的第一天起算合同工期。发包方必须具备开工条件，在整个一期工程中，分别栋号开工前后不能超过30天。如超过30天，则工期顺延。承包方不得以发包方未拨付工程款为由拖延工期，以此拖延工期按每延一天罚款5000元。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：如承包人违约，违约金按施工合同暂定总价款的5%支付给发包人。双方约定的承包人其他违约金责任：双方协商解决。37、争议：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的依法向人民法院起诉。十一、其他：……47、补充条款：1、承包方在签订本协议后7日内向甲方交纳人民币大写：壹佰万元整（¥100.00万元）履约担保金，履约担保金不计息。若承包方履约，在基础工程完工后（注：地梁浇筑完成后），发包方10日内退还承包方履约保证金（以栋号面积比例退还）；若承包方不履约，发包方不退还履约保证金。2、甲乙双方2013年8月13日签定的（仁义和平家园工程施工意向性协议书）于此施工合同签订之日作废。……附件3：房屋建筑工程质量保修书……发包人(全称):重庆树科房地产开发有限公司，承包人(全称):重庆开成建设工程有限责任公司发包人、承包人根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程管理条例》和《房屋建筑工程质量保修办法》，经协商一致，对树科和平家國1#、2#、3#、7#、8#楼及地下车库(工程全称)签定工程质量保修书。一、工程质量保修范围和内容：承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和裝修工程，以及双方约定的其他项目。具体保修的内容，双方约定如下:包修内容为合同承包施工范围内;保修期满两年后2日内，经双方认可，发包人退还保修金70%;保修期满五年后2日内，经双方认可，发包人退还全部保修金。二、质量保修期：双方提供《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：地基基础工程和主体结构工程为设计规定的该工程合理使用年限;2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防漏为五年；3、装修工程为二年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；……质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。三、质量保修责任：1、属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。2、发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修。3、对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施;由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修。4、质量保修完成后，由发包人组织验收。四、保修费用：保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。五、其他：本工程质由施工合同发包人、承包人双方在竣工验收前共同签署，作为施工合同附件，其有效期限至保修期满。发包人：重庆树科房地产开发有限公司加盖合同专用章，法定代表人：李小波，承包人：重庆开成建设工程有限公司加盖合同专用章，法定代表人：陈正东加盖私章。

庭审中，原告变更诉讼请求为：1、请求判令被告立即支付工程款1054625元[审定价41256308元-扣减质保金1237689元（41256308元×3％）-已付工程款38963994元]；2、请判令被申请人立即退还已到期质保金866382元（1237689×70%）；3、判令被告支付截止2021年2月22日止的工程款进度款利息6494703元；4、判令被告承担前次原告起诉时预交的诉讼费25000元；5、判令被告以1921007元为基数，从2021年2月23日起按年利率15.40％计算利息至工程款结算款付清为止；6、被告支付律师费150000元；7、本案诉讼费由被告承担。

庭审中，原、被告一致认可被告一共向原告支付工程款39209994元（其中包括安全文明施工费246000元）。原告对涉案工程分别完成情况和被告应按《建设工程施工合同》约定支付的工程款情况及累计欠工程进度款表：

工程进度完工时间

工程项目名称

应付（增加）工程进度款（万元）

工程进度款支付时间

实付工程进度款（万元）

2014.4.9

1#2#楼主体工程完工

551.68512

2014.4.8

400

——

垫付安全施工文明费

——

2014.6.5

24.6

2014.7.9

3#楼主体工程完工

592.8832

2014.7.11

200

——

——

——

2014.9.28

250

——

——

——

2014.9.30

50

2014.10.15

1#、2#楼装饰装修工程完工

462.008

2014.10.16

100

——

——

——

2014.11.21

50

——

——

——

2014.12.5

50

2014.12.22

7#、8#楼主体工程主体工程完工

560.778

2014.12.31

50

2014.12.22

地下车库主体完工及装饰装修

485.4295

——

——

——

——

——

2015.1.15

20

2015.1.31

3#楼主体工程装饰装修完工

397.02

2015.2.12

100

——

——

——

2015.2.17

760

——

——

——

2015.4.2

50

——

——

——

2015.5.4

100

——

——

——

2015.5.27

100

2015.8.5

8#楼装饰装修完工

373.964625

——

——

2015.8.15

7#楼装饰装修完工

34.9710

2015.8.19

20

——

——

——

2015.8.28

30

——

——

——

2015.11.13

10

——

——

——

2015.12.3

90

——

——

——

2015.12.14

105

——

——

——

2016.2.4

200

——

——

——

2016.3.16

50

——

——

——

2016.4.28

100

——

——

——

2016.5.3

40

——

——

——

2016.5.5

20

——

——

——

2016.5.6

20

——

——

——

2016.9.14

3

——

——

——

2016.9.23

2

2016.11.16

1#、2#、3#、7#、8#楼及地下车库全部工作完工

927.1940

2016.11.29

15

——

——

——

2017.1.24

50

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——

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2017.1.25

50

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——

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2017.1.26

19.2

——

——

——

2017.3.31

100

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——

2017.4.1

50

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——

2017.4.1

205.1637

——

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——

2017.4.25

59.5976

——

——

——

2017.5.23

21.7184

——

——

——

2017.5.27

44

——

——

——

2017.6.2

6

——

——

——

2017.6.14

35

——

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——

2017.7.25

50

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——

2017.9.18

48.6

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——

——

2017.10.10

27.6777

——

——

——

2018.2.12

140

——

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——

2018.2.13

4.442

2016年11月30日，重庆树科房地产开发有限公司向重庆开成建设工程有限责任工程出具的承诺书，该承诺书记载的主要内容如下：“重庆树科房地产开发有限公司开发的仁义树科‘和平家园’项目工程由重庆开成建设工程有限责任公司承建施工。现施工单位已全面达到竣工验收条件，因我公司诸多原因造成施工单位不能交付验收，业主由于接房心切，已多次到售房部及仁义政府聚众喧闹，强烈要求接房。为了平息业主的怨气，维护稳定，我公司决定先让施工单位移交房源给我公司，如果因此次移交带来的一切后果及责任均由我公司承担，施工单位只需对施工质量问题负责修缮。特此承诺，重庆树科房地产开发有限公司加盖公章。”

2017年3月31日，原、被告签订《案外和解协议书》，《案外和解协议书》约定的主要内容：“开发商：重庆树科房地产开发有限公司（以下简称甲方），建筑商：重庆开成建设工程有限公司（以下简称乙方）。一、甲乙双方同意根据原合同确定的时间节点支付工程进度款（最终以双方财务核实的金额的为准）。经双方协商一致，甲方按下述方式和时间进行支付：1、本协议书生效时，甲方向乙方支付工程进度款150万元，同时，乙方当日内完成向重庆市荣昌区人民法院申请撤回（2017）渝0153民初1198号案件的起诉并申请法院解除对甲方“树科和平家园”商住房121套的查封。2、本协议书生效后10工作日内，甲方以其开发的荣昌区仁义镇“树科和平家园”商住房60套(具体房源由甲方指定，含第一条第3项甲方抵偿给乙方的10套住房)网签至乙方名下，扣除甲方抵偿给乙方的10套住房后剩余的50套商住房网签单价以甲方现在销售的市场建筑面积单价为准，并签订正式《商品房买卖合同》。余下50套商住房网签至乙方名下属甲方为支付乙方工程进度款所提供的担保，并非房屋买卖行为，《商品房买卖合同》约定的价格对双方均不具有约束力。3、甲方以其开发的荣昌区仁义镇“树科和平家园”10套住宅作价抵偿给乙方，抵充甲方拨付给乙方的工程进度款。乙方于本协议签订后3日以内，在本协议第一条第2项所列网签房源中选择户型和房号，并将选房结果书面通知甲方。选定房屋建筑面积85㎡以上的按2550.00元/㎡作价并作为甲方支付给乙方的工程进度款，选定房屋建筑面积85㎡以下的按2500.00元/㎡作价并作为甲方支付给乙方的工程进度款。4、甲方同意2017年5月31日之后以荣昌区仁义镇“树科和平家园”未网签予乙方的商住房已收销售房款的70%用于支付乙方工程进度款;以本协议第一条第2项约定的已网签予乙方的商住房(第一条第3项抵偿给乙方的10套住宅除外)已收销售房款的80%用于支付乙方工程进度款。甲、乙双方每月底最后一日对乙方已收销售房款进行核算，并在核算后3日内按约定比例付款。甲方付款后3日内，乙方应退回已网签的相应合同价格的部分商住房，并与甲方解除退回商住房的《商品房买卖合同》。5、2017年5月底，甲方支付乙方工程进度款100万元。二、乙方所施工工程基本完工，乙方于2016年11月30日已移交给甲方房屋125套(其中1#楼18套，建筑面积1669.01㎡，2#楼40套，建筑面积3738.53㎡，3#楼29套，建筑面积294923㎡，7#楼6套，建筑面积460.02㎡，8#楼32套，建筑面积3459.46m2)，建筑总面积12276.25㎡。乙方在签订本协议书10日内提供施工图预算书和增减工程量的相关资料以及经甲乙双方已确认的材料价格书，及时组织土建工程初步验收。乙方对甲方工程整改通知中所列内容应及时整改、完善，在2017年4月底前完成土建工程初步验收(如因甲方的原因，时间顺延)。甲方必须在2017年12月底前完成工程综合验收，如因乙方的原因造成工程综合验收且不能竣工备案等事宜，给甲方交房和延期办理不动产权证所带来的一切损失均由乙方承担。三、乙方承建的土建工程竣工验收合格后20日内，向甲方报送完整的竣工结算资料及结算书，甲方从收到结算书之日起20日内出具审核意见书若乙方不接受甲方审核意见且双方经协商也不能就工程结算达成协议的，则由甲、乙双方共同协商选定并委托有相应资质的审计单位对工程造价进行审核，审计报告确定的工程造价作为双方合同工程造价的最终结算及支付依据。审计费用由甲方预付，根据审计结果由甲、乙双方按乙方报送的结算书工程造价低于审计工程造价或者高于审计工程造价未达到3%的，审计费用由甲方承担。乙方报送的结算书工程造价高于审计工程造价超过3%的部分，因此而增加的审计费用由乙方承担。四、工程结算价款的支付:1、甲方在2018年3月31日前付至审核(或审计)工程总造价的97%(甲方争取在2018年春节前对以签订本协议之日为时间节点计算的工程总欠款的80%);2、工程结算总造价的3%作为工程质量保证金，甲乙双方应于2年保修期满后10日内进行结算，甲方应于结算后5日内将工程质量保证金的70%无息退还乙方;剩余部分于5年保修期满后10日内结算，甲方在结算后5日内无息退还乙方。3、甲方未按本条第1项约定履行付款义务，所有欠款(包括前期工程进度欠款)则按原合同约定的月息2%执行。4、乙方要求甲方拨付工程结算价款时，拨付款申请书必须由罗斌和胥安伦签字认可，并转入乙方公司账户。五、工程进度款利息的计算：(一)甲方按本协议第四条约定向乙方付清工程结算价款后30日内，甲乙双方按以下方法对工程进度款利息进行结算，甲方在利息结算完成后10日内支付、利率为月利率1.5%。2、利息计算基数为甲方欠付乙方的工程进度款(从2016年11月30日甲方出具给乙方承诺书之日起至2017年3月31日止，乙方按暂定工程总造价的20%计算的工程进度款金额不计算利息)。对计算工程进度款所依据的承包单价，双方同意按以下方法确定：(1)经审核(或审计)的竣工工程结算的单位造价与合同暂定的单位造价1250元/㎡的差额在±5%(含5%)以内的，采用竣工工程结算单位造；(2)经审核(或审计)的竣工工程结算的单位造价与合同暂定的单位造价1250元/㎡的差额超过±5%的，则采用二者的平均单价。(3)本工程进度款利息由乙方出具授权收款委托书指定给实际施工人罗斌和胥安伦的帐户，本利息不开具发票。六、本案案件受理费由甲方承担25000元，甲方在乙方撤诉后2日内并支付给乙方;其余费用由乙方自行承担。七、签订本协议书后，甲乙双方达成谅解，互不追究之前工程延误等的任何责任和损失。如甲乙双方未按本协议书约定履行，甲乙双方有权通过法律程序解决，为此所发生的诉讼费用、保全司法担保费用、律师费等均由违约方承担。……甲方(盖章)：重庆树科房地产开发有限公司加盖公章，代表：邱伟签字；乙方：重庆开成建设工程有限责任公司加盖公章，代表：罗斌、胥安伦签字。”

2017年6月17日，被告向原告支付（2017）渝0153民初1198号案件的诉讼费2.5万元。

因被告未按协议及《案外和解协议》支付工程款导致原告诉至法院，产生律师费15万元。

2019年被告申请对总工程造价进行鉴定，法院委托重庆通冠工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，该公司于2021年2月22日出具重通造字第[2021]032号司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书鉴定意见为：1、不含泵送费为40900956.00元；2、含泵送费为41256308.28元。因鉴定产生鉴定费628000元，由重庆树科房地产有限公司垫付。

庭审中，原告陈述胥安伦、罗斌系该项目的合伙人，不是实际施工人，没有提供证据。

庭审中，被告陈述胥安伦、罗斌系实际是施工人，但是没有提供证据。

另查明，涉案工程于2014年6月23日开工，2018年11月7日竣工。

上述事实有原、被告的陈述，《建设工程施工合同》、《案外和解协议》、司法鉴定意见书、法律服务合同、发票等证据予以证实，本院依法予以确认。

本院认为：原告重庆开成建设工程有限责任公司与重庆树科房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，原告重庆开成建设工程有限责任公司按合同约定全面履行义务后，重庆树科房地产开发有限公司应当按合同约定支付工程款。本案的争议焦点如下：

一、本案被告是否按照约定支付工程进度款的利息？利息是标准支付是的2%还是1.5%？是否应当在进度款的20%是不计息？

原、被告之间签订《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，不违法法律法规，是一份有效合同，双方应当按照《建设工程施工合同》约定享受权利和履行义务，因此，被告应当按照约定支付工程进度款的利息。2017年3月31日，原、被告双方签订了《案外和解协议》对《建设工程施工合同》中约定的支付工程款进度节点及利息标准进行了改变，应当按照《案外和解协议》约定月利率1.5%标准支付进度款的利息。对原告要求被告按照月利息2%标准支付工程进度款的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。对被告抗辩，不应当支付工程进度款的抗辩理由，不符合法律规定，本院不予支持。应当为被告应支付进度节点而未支付的工程款从起按月利率1.5%支付工程进度款利率至此款项付清为止。截止2016年11月29日的资金占用利息为70231.77元，截止2017年1月24日的资金占用利息为368626.17‬元，截止2017年1月25日的资金占用利息为373708.07‬元，截止2017年1月26日的资金占用利息为378543.39元，截止2017年3月31日的资金占用利息为681944.08‬元，截止2017年4月1日的资金占用利息为686191.57元，截止2017年4月25日的资金占用利息为757,931.02‬元，截止2017年5月23日的资金占用利息为833,397.67‬元，截止2017年5月27日的资金占用利息为843750.20元，截止2017年6月2日的资金占用利息为857977.08‬元，截止2017年6月14日的资金占用利息为886075.77‬元，截止2017年9月18日的资金占用利息为1080733.82‬元，截止2017年10月10日的资金占用利息为117753.41元，截止2018年2月12日的资金占用利息为1295568.22‬元，截止2018年2月13日的资金占用利息为1296424.02‬元，截止2021年2月22日的资金占用利息为2217882.49元；从2021年2月23日起未付工程款为基数按年利率15.40％计算资金占用利息至工程款付清为止；被告抗辩，《案外和解协议》中约定的进度款的20%是不计息的，但被告并没有完全按该《案外和解协议》中约定履行义务，对其抗辩理由不成立，本院不予支持。

二、本案中工程款是否包含送泵费？

本案中，原、被告签订的《建设工程施工合同》中约定的工程内容和工程结算方式及调差，常规使用的商品砼需要运输及存储，原告重庆开成建设工程有限责任公司作为一个专业的建设工程施工单位在签订合同中应当会核算商品砼的运输及存储产生是费用，但是未在《建设工程施工合同》中约定工程款里应当含商品砼的送泵费，商品砼的送泵费应当由原告自行承担。因此，本案中，工程总款中不包含送泵费。

二、本案中是否应当一并处理质量保证金？

本案中，涉案工程已经过了两年保质期，为了减少当事人的诉累，本案一并处理被告支付质量保证金，对原告要求被告支付保证金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。对被告抗辩，应当另案处理的抗辩理由不成立，本院不予支持。

三、本案中是否支付律师费？

本案中，原被告在《案外和解协议书》约定，违约方向守约方支付律师费，原告因被告未按《案外和解协议书》约定履行义务导致原告诉至本院产生律师费150000元，对原告要求被告支付律师费的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。

四、本案中鉴定费由谁承担？

涉案工程进行造价鉴定，产生鉴定费用620000元，因为原、被告在《建设工程施工合同》和《案件庭外和解协议书》中约定工程价款的上下浮动5%的由原、被告均分，该案鉴定费用由原告承担314000元，被告承担314000元，因为是被告垫付的，在被告支付原告工程款中品除。

五、（2017）渝0153民初1198号案件的诉讼费2.5万元是否应当支付？

原、被告在《案件庭外和解协议书》中约定原告将（2017）渝0153民初1198号案件撤诉，被告支付该案的诉讼费2.5万元，原告也将（2017）渝0153民初1198号案件撤诉，被告按约定已经支付了该诉讼费，对原告要求被告支付（2017）渝0153民初1198号案件诉讼费的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予以支持。

综上所述，被告应当支付原告工程款为139933.32元（工程总价款40900956元-已经支付的工程款39209994元-质保金1227028.68元-鉴定费324000元=139933.32元）；原、被告之间在《案外和解协议书》中约定对工程进度款从2016年11月30日被告出具给原告承诺书之日起至2017年3月31日止，利率为月利率1.5%标准支付，系双方的真实意思表示，于双方在该约定中应当支付工程款的97%还差139933.32元（40900956元*97%-39209994元=139933.32元），因此，对原告要求被告支付工程进度款的利息为5876034元的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。应当为被告支付工程进度款利息为2217882.49元。被告应当支付原告质量保证金为40900956*3%*70%=858920.08元。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款之规定，判决如下：

一、被告重庆树科房地产开发有限公司于本判决生效后五日内向原告重庆开成建设工程有限责任公司支付工程款139933.32元，截止2021年2月22日止的进度款资金占用利息为2217882.49元，从2021年2月23日起以工程款139933.32元为基数按年利率15.40％计算资金占用利息至工程款付清为止；

二、被告重庆树科房地产开发有限公司于本判决生效后五日内向原告重庆开成建设工程有限责任公司支付质量保证金858920.08元；

三、被告重庆树科房地产开发有限公司于本判决生效后五日内向原告重庆开成建设工程有限责任公司支付律师费150000元；

四、驳回原告重庆开成建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费115692元，保全费5000元，共计120692元，由原告重庆开成建设工程有限责任公司负担81926.11元，由被告重庆树科房地产开发有限公司负担38765.89元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件诉讼费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

审　判　长　唐　　 秀　　 琴

人民陪审员　     龚文福

人民陪审员　      李 燕

二〇二一年五月二十四日

法官助理胡巧

书记员刘霞

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