重庆开胜建筑安装工程有限公司与和平某某等建设工程合同纠纷(9208)一审民事判决书

重庆市巴南区人民法院

民事判决书

(2018)渝0113民初13852号

原告：重庆开胜建筑安装工程有限公司,住所地重庆市九龙坡区石桥铺华宇名都小区19号1-5号,统一社会信用代码9150010773982290XC。

法定代表人:***,执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：**，重庆渝宏律师事务所律师。

被告：重庆更泓生态农业开发有限公司,住所地重庆市巴南区跳石镇滩子口村幸福农庄8幢,统一社会信用代码91500113MA5U6W9K4Q。

法定代表人:**,执行董事兼总经理。

被告：**,男,1990年3月22日出生,汉族,住江西省萍乡市湘东区。

被告：和平,男,1985年10月20日出生,蒙古族,住内蒙古通辽市。

原告重庆开胜建筑安装工程有限公司（以下简称开胜建筑公司）与被告重庆更泓生态农业开发有限公司（以下简称更泓公司）、**、和平建设工程合同纠纷一案，本院于2018年10月10日立案后，依法适用简易程序，于同年11月19日公开开庭进行了审理。原告开胜建筑公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。三被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告开胜建筑公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告更泓公司退还原告履约保证金人民币150万元并支付违约金40万元;2、判决被告和平、被告**对被告更泓公司上述债务承担连带清偿责任。事实及理由：原告与被告更泓公司于2016年10月24日签订《建设工程施工合同》，被告更泓公司将天硕文化主题公园·香草世界工程（以下简称涉案工程）发包给原告承建,双方对工程内容、工程承包范围、承包方式、保证金以及违约金等进行明确约定。合同签订后,原告按照合同约定向被告更泓公司支付保证金150万元,被告更泓公司已实际收到并向原告出具收据。后,被告更泓公司因资金短缺,至今未通知原告进场施工。被告更泓公司为自然人独资的一人有限责任公司,被告和平为原股东，被告**为现股东,按照相关法律规定,被告和平、**应当对被告更泓公司债务承担连带清偿责任。为维护原告开胜建筑公司的合法权益，特诉至法院望判如所请。

被告更泓公司、**、和平未作答辩。

原告开胜建筑公司围绕诉讼请求依法提交了《建设工程施工合同》、银行客户专用回单、收据、银行汇款凭证、账户单、情况说明、解除通知、邮政快递单、快递查询单等证据，结合其当庭陈述，本院认定事实如下：2016年10月24日，原告开胜建筑公司（乙方）与被告更泓公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，第一部分协议书约定：乙方承接涉案工程施工，地点巴南区跳石镇滩子口村，工程内容为土建总承包，建筑面积约5万方，按甲方指定量，最终以实际施工面积为准；承包方式为乙方包工、包料、包工期、包安全、包文明施工、包环境保护等方式承包，全面负责本合同约定承包范围内的全部施工内容；乙方接到甲方进场通知书并通知进场日期前五日做好施工现场准备工作；合同价款暂定八千万元；合同订立时间2016年10月24日，本合同双方约定双方签字盖章后生效；第三部分专用条款第十一条补充条款约定：1、为保证工程进展顺利，经双方友好协商，确保工程质量，乙方向甲方缴纳合同履约保证金150万元，本合同签订之日起7日内，按甲方指定账户内足额支付150万元的合同履约保证金，如未按约定期限内缴纳，甲方有权解除本合同；8、如果本合同签订后并乙方缴纳履约保证金后30日内，甲方未通知乙方进场的，乙方有权解除合同，并由甲方赔偿乙方40万元的违约金。2016年10月28日，原告开胜建筑公司支付被告更泓公司涉案工程履约保证金140万元；2016年5月10日，原告开胜建筑公司委托案外人闫顺富向被告更泓公司指定账号支付涉案工程履约保证金10万元；被告更泓公司于2016年10月28日向原告开胜建筑公司出具收到履约保证金150万元的收据。嗣后，被告更泓公司未通知原告开胜建筑公司进场施工。原告开胜建筑公司于2018年11月11日向被告更泓公司住所地邮寄《解除通知》告知其：原、被告双方于2016年10月24日签订《建设工程施工合同》，原告开胜建筑公司按约向被告更泓公司支付履约保证金150万元，现已历时2年多，被告更泓公司至今未通知原告开胜建筑公司进场施工，原告开胜建筑公司依据《建设工程施工合同》专用条款第十一条补充条款第8项约定，单方解除与被告更泓公司之间的《建设工程施工合同》。该《解除通知》于2018年11月15日送达被告更泓公司。现《建设工程施工合同》已依法解除，原告开胜建筑公司诉请如上。

另查明，2018年1月19日前，被告更泓公司变更为自然人独资公司，股东、法定代表人为和平，2018年8月14日，被告更泓公司股东、法定代表人变更为**，自然人独资公司。

本院认为，原告开胜建筑公司与被告更泓公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，未违反国家法律、法规，合法有效，双方当事人应按照合同约定履行各自义务。依据《建设工程施工合同》约定，被告更泓公司应当在本合同签订后、原告开胜建筑公司缴纳履约保证金后30日内即2016年11月28日前，通知原告开胜建筑公司进场施工的，原告开胜建筑公司诉称被告更泓公司至今未通知其进场施工，被告更泓公司未出庭抗辩及举示证据通知原告开胜建筑公司进场施工，应承担举证不能的后果，本院确认被告更泓公司未通知原告开胜建筑公司对涉案工程进场施工，故原告开胜建筑公司有权解除《建设工程施工合同》，其于2018年11月15日向被告更泓公司住所地送达《解除通知》，原、被告签订的《建设工程施工合同》于2018年11月15日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”和第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”规定，被告更泓公司应当退还原告开胜建筑公司履约保证金150万元，结合《建设工程施工合同》约定，在此种解除合同情形下，被告更泓公司应当赔偿原告开胜建筑公司违约金40万元，本院对原告开胜建筑公司诉请被告更泓公司退还履约保证金150万元及支付违约金40万元予以支持。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”规定，被告更泓公司为自然人独资的一人有限责任公司，被告**作为其唯一自然人股东，未举示证据证明公司财产独立于股东自己财产，应当承担举证不能的后果，被告**应当对被告更泓公司前述债务承担连带责任。被告**为被告更泓公司的唯一自然人股东，依据《中华人民共和国公司法》第六十三条对被告更泓公司的前述债务承担连带责任，被告和平于2018年8月14日退出被告更泓公司股东身份，其对被告更泓公司的权利义务已全部转让给被告**，故原告开胜建筑公司诉请被告和平对被告更泓公司前述债务承担连带责任没有法律和事实依据，应承担举证不能的后果。三被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本院依法判决。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国公司法》第六十三条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告重庆更泓生态农业开发有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告重庆开胜建筑安装工程有限公司履约保证金150万元；

二、被告重庆更泓生态农业开发有限公司支付原告重庆开胜建筑安装工程有限公司违约金40万元；

三、被告**对被告重庆更泓生态农业开发有限公司前述债务承担连带责任；

四、驳回原告重庆开胜建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费21900元，减半收取计10950元，由被告重庆更泓生态农业开发有限公司、**负担。此款已由原告重庆开胜建筑安装工程有限公司自愿垫付，被告重庆更泓生态农业开发有限公司、***本判决生效后十五日内径付原告重庆开胜建筑安装工程有限公司10950元，本院预收的案件受理费不作清退。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审判员***

二〇一八年十二月二十日

书记员*倩