**强重庆昌亿金属回收有限公司与重庆康乔房屋拆迁有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民事判决书

（2019）渝05民终2859号

上诉人（原审原告）:***，男，汉族，1971年3月6日生，住四川省合江县。

委托诉讼代理人：***，***和智律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡阳，***和智律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：重庆昌亿金属回收有限公司，住所地重庆市九龙坡区含谷闲置设备机电市场****，统一社会信用代码91500107793503424U。

法定代表人：***，职务总经理。

委托诉讼代理人:程诚，重庆和茂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，重庆和茂律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：重庆康乔房屋拆迁有限公司，住，住所地重庆市九龙坡区杨家坪杨渡一村******一社会信用代码91500107765923608H。

法定代表人：**。

上诉人***因与重庆昌亿金属回收有限公司（下称昌亿公司）、被上诉人重庆康乔房屋拆迁有限公司（下称：康乔公司）劳务合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初16299号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销原判，依法改判昌亿公司退还***履约保证金50万元，并以50万元为基数，从2017年8月31日起按同期银行贷款利率计算资金占用利息至本息付清止。2.本案诉讼费、上诉费、保全费等由昌亿公司负担。主要理由：1.***系实际施工人，有权要求昌亿公司退还保证金。2.***已经完成合同义务，现场留存未拆除的附属建筑物系合同约定内容外的拆除工作，***无义务履行，且未拆除系当地政府要求停止继续施工，昌亿公司无权扣留***的保证金。

昌亿公司辩称：***不是实际施工人，涉案工程也未拆除完毕，不具备退还保证金的条件。

上诉人昌亿公司上诉请求：请求确认康乔公司通过***仅支付给昌亿公司保证金29万元。主要理由：1.《隆达电厂425吨燃煤锅炉两套拆除劳务施工合同》的相对方系昌亿公司与康乔公司，**强支付保证金系该合同约定的保证金支付方式，但该保证金实为代康乔公司支付。2.虽然昌亿公司出具了收到50万元保证金的收条，但***仅能举示支付29万元的证据，昌亿公司也仅收到29万元，***称其系现金支付，但也未举示其提取现金的银行流水记录，故其关于支付21万元现金的陈述系虚假陈述，不能作为认定事实的依据。

***辩称：一审认定该部分事实清楚，昌亿公司出具了收到50万元的收条，也载明是收的***的拆除保证金，故应认定其已收取50万元。

康乔公司未出庭参加诉讼，也未进行答辩。

***一审请求：1.昌亿公司返还***保证金50万元，并以50万余为本金，从2017年8月31日起按照中国人民银行公布的商业银行同期同档次贷款基准利率计付***资金占用利息至本息付清之日止；2.本案诉讼费用由昌亿公司负担。

一审查明：2016年11月20日，昌亿公司与案外人资阳市雁江区刚刚废品收购销售部签订《周口隆达发电有限公司2×425吨燃煤锅炉设备购买及拆除工程合同》，约定案外人将位于河南省周口市川汇区的该购买及拆除工程发包给昌亿公司，拆除范围为锅炉（但不含建构筑物）以及辅助设备，地沟，地沟主电缆机等归案外人，合同价款为昌亿公司支付案外人1240万元，该费用为锅炉2台机及辅助设备费用，开工日期为2016年11月20日，拆除工期为120天，昌亿公司在拆除时应执行国家标准及行业规范，并接受发包方的要求及管理。

2016年12月3日，昌亿公司与康乔公司签订《隆达电厂425吨燃煤锅炉两套拆除劳务施工合同》1份，约定昌亿公司将隆达电厂425吨燃煤锅炉两套的整个装置设施交给康乔公司拆除，并由康乔公司负责该两套装置的切割、材料分类及装车，昌亿公司根据约定标准支付康乔公司劳务费，拆除工期为150天，康乔公司在工程开工后昌亿公司正常出售货物七日内向昌亿公司缴纳履约保证金50万元，工程完工后三日内，昌亿公司无息退还康乔公司保证金，合同明确约定康乔公司缴纳保证金由***账户转账给昌亿公司，昌亿公司退还保证金转账到***账户，康乔公司在合同签订后必须为作业人员参加工伤保险和人身意外伤害险。***持有的合同中有在康乔公司盖章处同时有***作为经办人签字，昌亿公司持有的合同中只有康乔公司盖章没有***签字。

昌亿公司举示的开工审批表、施工方案报审表、工程开工报告显示，康乔公司重庆康乔房屋拆迁有限公司于2016年12月11日向周口隆达发电有限公司进行开工审批和报告，经审批后进行拆除施工。

2016年12月14日，康乔公司在华泰财产保险有限公司重庆分公司及太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司为在前述拆除工程施工现场从事管理和施工作业并于施工企业建立劳动关系的人员投保建设工程施工人员团体人身意外伤害综合险等保险。投保单显示本案康乔公司是投保人，***是保险联系人。***通过个人银行账户向保险公司支付了保险费，现持有保险单原件。

2016年12月14日，***通过银行转账向昌亿公司法定代表人***转账20万元，备注为保证金。2016年12月18日，***通过银行转账向昌亿公司法定代表人***转账9万元，备注为保证金。***在审理中陈述另有21万元实际是通过现金支付。2016年12月18日，昌亿公司向***出具收条，收条载明“今收到***拆除安全保证金50万元”，昌亿公司在收条上盖章并由法定代表人***签字。

2017年1月4日至2017年8月2日，昌亿公司通过法定代表人***每月多次向***付款，之后便没有付款行为。***陈述***向***付款是昌亿公司支付的工程劳务费，且工程已经拆除完毕，劳务费已经支付完毕。昌亿公司陈述是根据康乔公司指示向***付款，不能确定所付款项全部是劳务费，且拆除工程并未拆除完毕，但康乔公司已经完成部分的拆除工程，昌亿公司已经支付全部劳务费用。

审理中，昌亿公司举示了涉案工程的现场照片，照片显示涉案工程仍有部分疑似钢铁结构设备设施留存现场。***认可现场确实还有一些扫尾工程，但没有拆除的原因是当地政府不再允许拆除。昌亿公司不认可***陈述的原因，陈述没有收到过政府通告，停工时可以继续拆除，经核实截至2018年12月12日仍然可以进行拆除施工。

一审认为：康乔公司经一审传票传唤，无正当理由拒不到庭，应视其放弃诉讼权利，一审对本案依法缺席判决。本案的争议焦点为***是否是康乔公司与昌亿公司之间燃煤锅炉拆除劳务施工合同的实际施工人，***代表康乔公司支付给昌亿公司的保证金金额是多少，昌亿公司返还保证金的条件是否成就。

针对**强是否是实际施工人问题，一审认为本案系劳务合同纠纷，康乔公司与昌亿公司之间的燃煤锅炉拆除劳务施工合同系由康乔公司与昌亿公司作为当事人签订，双方之间的劳务合同关系是双方当事人的真实意思表示，合法有效，依法受法律保护。***仅作为经办人在合同中签字，虽然***根据合同约定通过个人账户向昌亿公司缴纳保证金，***作为联系人为施工人员投保人身意外伤害综合险并从个人账户支付了保险费，昌亿公司在合同履行中也向***账户支付过劳务费用，但实际上***作为康乔公司的经办人员或者委托人员同样有权从事相关事务，根据相关事实并不能必然得出***是合同实际履行人并有权以自己的意思表示要求昌亿公司返还保证金的结论，因此，虽然康乔公司与昌亿公司之间的劳务合同约定保证金在工程完工后直接返还到***账户，但***举示的证据不能充分证明***有权以自己的意思表示要求昌亿公司返还保证金，一审对***主张不予支持。

针对***根据合同约定支付昌亿公司保证金金额问题，一审认为合同约定由***通过银行转账方式向昌亿公司支付保证金，但双方在履行合同中完全有权对保证金交付方式进行变更，***向昌亿公司银行转账29万元，并陈述以现金方式支付了另外21万元，昌亿公司向***出具了收到保证金50万元的收条，应作为昌亿公司已经收到保证金50万元的直接证据，昌亿公司作为企业法人具有完全民事行为能力，应该对自身经营行为负责，昌亿公司未能举证证明出具收条系出于重大误解等非真实意思表示，一审依法认定***已经根据合同约定支付昌亿公司保证金50万元。

针对昌亿公司返还保证金的条件是否成就问题，一审认为，康乔公司与昌亿公司之间燃煤锅炉拆除劳务施工合同明确约定，昌亿公司在工程完工后三日内无息退还保证金，昌亿公司在本案中举示的照片显示涉案工程仍有部分疑似钢铁结构设备设施留存现场，双方也并未进行最终完工结算，而***作为现场亲历人员在本案中也认可现场确实还有一些扫尾工程，并陈述没有拆除的原因是当地政府不再允许拆除，昌亿公司对此不予认可，由于***未能举示充分证据证明工程已经拆除完毕或者工程系由昌亿公司原因无法继续拆除，***应该承担举证不能的法律后果，一审认定现有证据不足以证明昌亿公司返还保证金的条件已经成就。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。本案案件受理费减半收取为4493元，由***负担。

二审中，***申请调取证据，本院向其出具《律师调查令》，***持《律师调查令》调取了：1.康乔公司周口工程队施工名单（复印件）：证实***系案涉工程的现场总指挥，结合一审提交的证据可以证实***为实际施工人。2.康乔公司“社会保险参保人员明细”：证实***并非康乔公司员工，与康乔公司无其他任何关系，结合***支付50万元保证金，昌亿公司支付全部劳务费给***等事实，应认定***为实际施工人。3.2017年6月11日山东军辉公司周口剩余项目进度计划安排（复印件），2017年6月11日工程进度情况报告（复印件），2017年5月22日周口隆达发电有限公司关于一期设备拆除延期的申请（复印件）：证实案涉工程范围仅有锅炉部分，无建筑部分，山东军辉公司周口隆达拆除项目部、周口隆达发电有限公司及康乔公司分别出具书面承诺案涉工程将于2017年7月完工，到现在已过两年，案涉工程早已完工，已经达到保证金退还条件。

昌亿公司质证认为：证据1.3.4.5均为复印件，来源不明，不认可其真实性。并且，在一审庭审中，***方已经承认尚有部分工程未拆除。证据2.社保参保明细真实性无异议，但参保起始时间最晚是2015年，不能反映整个参保情况，同时支付保证金及劳务费仅是履行合同的形式，不能证实***为实际施工人。

本院认为，***举示的证据1.3.4.5系复印件，因其不能提供原件与之比对，不能作为本案证据使用。证据2与本案并无关联性，不能达到证明目的。

本案二审查明的其他事实与一审一致，本院对此予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.保证金的数量是50万元还是29万元；2.***能否向昌亿公司主张退还保证金。对此，本院评判如下：

一、昌亿公司收到的保证金为50万元。

按照《隆达电厂425吨燃煤锅炉两套拆除劳务施工合同》的约定，康乔公司应当向昌亿公司支付履行保证金50万元，保证金由***账户转账给昌亿公司，现***举示其账户转账29万元的证据及昌亿公司在收到上述款项后出具的收条，载明“今收到***拆除安全保证金50万元”；对于转账金额与收条载明金额的差异21万元的问题，***称系现金支付。履约保证金本系合同双方为保证合同履行而约定的一种保证金，并不一定需要收取保证金的一方全额收取，但昌亿公司作为具有完全民事行为能力的企业法人，其主动向***出具收到50万元保证金的收条，结合***转账支付大部分保证金及其陈述支付21万元现金的可能性，***的证据居于优势地位，应当认定昌亿公司收到了50万元保证金。故对昌亿公司的上诉请求，本院不予支持。

二、**强不能向昌亿公司主张退还保证金。

昌亿公司收取50万元保证金的依据是《隆达电厂425吨燃煤锅炉两套拆除劳务施工合同》的约定，其基于该合同约定收取康乔公司保证金，***并非该合同的相对方，仅是合同约定康乔公司支付保证金的资金来源以及今后康乔公司收回保证金的资金途径。现***并无证据证实其与昌亿公司已形成合同关系，也无证据证实康乔公司要求昌亿公司退还保证金，其无权以自己的名义要求昌亿公司退还保证金。故对***的上诉请求，本院不予支持。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费8986元，由***负担4536元，由重庆昌亿金属回收有限公司负担4450元。

本判决为终审判决。

审判长*科

审判员肖琴

审判员肖飞

二〇一九年八月二十日

书记员***