某某某某与海利控股集团有限公司某某等建设工程合同纠纷一审民事判决书

重庆市巴南区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)渝0113民初1487号

原告：***，男，1967年8月20日出生，汉族，住重庆市巴南区。

原告：***，男，1963年2月24日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。

二原告共同委托代理人：纪勇、张敏，重庆百君律师事务所律师。

被告：海力控股集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县昌南新城象湖路2188号，统一社会信用代码91360121794767675R。

法定代表人：卜海国，执行董事。

委托代理人：肖文江，江西瀚中春律师事务所律师。

被告：重庆宏发建筑工程有限责任公司，住所地重庆市南岸区学府大道51号3号楼26-2，统一社会信用代码91500108203189181R。

破产管理人：重庆捷讯律师事务所。

委托代理人：刘艳，重庆捷讯律师事务所律师。

被告：谢坤明，男，1965年11月18日出生，汉族，住重庆市渝北区。

第三人：重庆康乔房屋拆迁有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪杨渡一村27栋二楼7号，统一社会信用代码91500107765923608H。

法定代表人：刘容，经理。

委托代理人：何玉娟，北京市京师（重庆）律师事务所律师。

第三人：冯良波，男，汉族，1973年1月24日出生，住重庆市铜梁区。

原告***、原告***与被告海力控股集团有限公司（以下简称海力公司）、被告重庆宏发建筑工程有限责任公司（以下简称宏发建司）、被告谢坤明、第三人重庆康乔房屋拆迁有限公司（以下简称康乔公司）、第三人冯良波债权转让合同纠纷一案，本院于2018年1月16日立案后，因被告宏发建司、被告谢坤明下落不明，依法适用普通程序，于2018年3月28日向被告宏发建司、被告谢坤明公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼文书，公告期届满后于2018年6月29日、2018年11月21日依法公开开庭进行了审理，其间，因被告宏发建司于2018年7月19日进入破产程序，本案自2018年7月19日至2018年10月8日又中止诉讼。原告***、原告***的委托代理人纪勇、张敏，被告海力公司的委托代理人肖文江，被告宏发建司的委托代理人刘艳，第三人康乔公司的委托代理人何玉娟到庭参加诉讼；被告谢坤明、第三人冯良波未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、原告***共同诉称，2012年12月12日，被告谢坤明代表被告海力公司和海力公司重庆渝北分公司分别与第三人康乔公司签订《重庆华夏动漫大观园景区南大门路基土石方工程合同》，约定将位于重庆市巴南区姜家镇和接龙镇的该项目土石方工程交给第三人康乔公司施工，造价暂定5000万元，合同履约保证金700万元，保证金缴纳后，被告海力公司一直未通知第三人康乔公司进场，也未退还保证金，2017年11月5日，第三人康乔公司、第三人冯良波与原告***、原告***签订《债权转让协议》，并邮寄通知被告海力公司、被告宏发建司、被告谢坤明，后经原告***、原告***多次催收无果。要求判令被告海力公司向原告***、原告***返还700万元并支付资金占用损失（从2013年1月12日起按照年利率24%计算，截止至2017年11月30日为8325334元，并继续计算至本金还清为止），被告宏发建司、被告谢坤明对上述款项的支付承担连带清偿责任。

被告海力公司辩称，被告海力公司不是本案的适格被告，要求被告海力公司返还保证金及资金占用费没有依据；本案存在相互串通、虚假诉讼的重大嫌疑，恶意损害被告海力公司利益。

被告宏发建司辩称，在2014年4月24日前，被告谢坤明并不是被告宏发建司的法定代表人，不能代表被告宏发建司；被告宏发建司并非施工合同的相对方；2012年12月12日，被告谢坤明给第三人康乔公司出具加盖被告宏发建司公章的承诺书，其真实性被告宏发建司不认可，从承诺书的内容看，被告宏发建司不是甲、乙中的任何一方，也没有显示被告宏发建司对承诺书承担任何责任；就保证金曾经发生的诉讼，法院也并未判决被告宏发建司承担相应责任。不同意原告***、原告***的诉求。

被告谢坤明未作答辩。

第三人康乔公司述称，落款时间为2012年12月12日的两份施工合同，第一份合同是被告谢坤明提供的版本，没有违约责任，没有资金占用利息的约定，第三人康乔公司要求增加此约定；海力公司重庆渝北分公司负责人董力、第三人康乔公司、被告谢坤明都要求把合同主体甲方变更为海力公司重庆渝北分公司，就补签了第二份合同。第三人冯良波是第三人康乔公司员工，第三人冯良波转账支付的保证金其中200万元第三人康乔公司转给第三人冯良波的，其他的款项是第三人康乔公司委托其他自然人给第三人冯良波的。海力公司重庆渝北分公司应向第三人康乔公司返还保证金700万元，由于海力公司重庆渝北分公司已经注销，被告海力公司应承担此债；第三人康乔公司已经把该债权转让给二原告，且该债权是合法转让；被告宏发建司及被告谢坤明出具了保证书，被告宏发建司及被告谢坤明也应承担连带责任。

第三人冯良波未作述称。

经审理查明:海力建设集团有限公司于2013年12月17日经工商登记变更为被告海力公司；海力公司重庆渝北分公司于2012年3月7日成立，2015年5月5日注销。被告谢坤明为承接重庆华夏动漫大观园景区南大门连接线工程，找到有施工资质的被告海力公司，于2012年12月6日向海力公司重庆渝北分公司作出书面承诺，该承诺书载明，今向贵司建行账户转入20万元，此款用于本人承接项目的保证金支付使用，特委托贵司将此款向重庆通能投资有限公司支付；因本人或重庆通能投资有限公司（即非贵司原因）造成此款不能收回，贵司不需要承担任何责任。当日，被告谢坤明向海力公司重庆渝北分公司支付涉案工程保证金20万元，海力公司重庆渝北分公司也于当日将此保证金支付给重庆通能投资有限公司；被告海力公司并于2012年12月6日以投标人的名义给被告谢坤明出具法定代表人授权委托书，委托被告谢坤明为代理人以被告海力公司的名义参加重庆华夏动漫大观园景区南大门连接线工程合同签订事宜。

承包重庆通能投资有限公司发包的重庆华夏动漫大观园景区南大门连接线工程，承包方需支付发包方履约保证金700万元。在重庆通能投资有限公司与被告海力公司尚未签订重庆华夏动漫大观园景区南大门连接线工程合同时，被告谢坤明以海力公司重庆渝北分公司的名义与第三人康乔公司的代表第三人冯良波协商一致，双方于2012年12月12日，以海力公司重庆渝北分公司为甲方、第三人康乔公司为乙方签订《重庆华夏动漫大观园景区南大门路基土石方工程合同》约定，工程名称，重庆市华夏动漫大观园景区南大门连接线；工程地点，巴南区姜家镇、接龙镇；工程内容，道路路基平场土石方、挖、运、爆破；本工程总造价暂定5000万元；合同履约保证金，合同签订时乙方一次性缴纳甲方700万元履约保证金，甲方收到保证金5日内向乙方提供所有相关手续及准备工作，该保证金在此工程累计3000万元时或土石方工程一半时，甲方一次性退还乙方700万元，不计息，计息日期从应付款之日起至退清履约保证金之日止；违约责任，本合同签订后，乙方并交纳合同履约保证金，不论任何原因30日内乙方未能正常进场施工，甲方无条件退还700万元履约保证金，此项目依然属于乙方做不再交履约保证金，并按每月4%的资金损失赔偿；本合同经双方签字盖章后生效，工程完工效验，工程款支付完毕后自然失效。在该合同尾部甲方位置，仅有被告谢坤明在委托人位置签名；在该合同尾部乙方位置，第三人冯良波以委托人身份签名；在该合同尾部乙方位置，第三人康乔公司及法定代表人分别盖章、签字并签章。

第三人康乔公司于2012年12月11日向第三人冯良波转款200万，其余款项委托其他自然人转给第三人冯良波，安排第三人冯良波转款支付涉案工程保证金。第三人冯良波于2012年12月10日向海力公司重庆渝北分公司作出承诺，该承诺书载明，今向贵司建行账户转入200万元，此款用于本人承接重庆华夏动漫大观园景区南大门连接线工程项目的保证金支付使用，特委托贵司将此款向重庆通能投资有限公司支付；因本人或重庆通能投资有限公司（即非贵司原因）造成此款不能收回，贵司不需要承担任何责任。2012年12月10日，经第三人冯良波的银行卡向海力公司重庆渝北分公司转账支付保证金200万元。第三人冯良波于2012年12月11日向海力公司重庆渝北分公司作出承诺，该承诺书载明，今向贵司建行账户转入340万元，此款用于本人承接重庆华夏动漫大观园景区南大门连接线工程项目的保证金支付使用，特委托贵司将此款向重庆通能投资有限公司支付；因本人或重庆通能投资有限公司（即非贵司原因）造成此款不能收回，贵司不需要承担任何责任。2012年12月11日，经第三人冯良波的银行卡向海力公司重庆渝北分公司转账支付保证金340万元。第三人冯良波于2012年12月12日向海力公司重庆渝北分公司作出承诺，该承诺书载明，今向贵司建行账户转入160万元，此款用于本人承接重庆华夏动漫大观园景区南大门连接线工程项目的保证金支付使用，特委托贵司将此款向重庆通能投资有限公司支付；因本人或重庆通能投资有限公司（即非贵司原因）造成此款不能收回，贵司不需要承担任何责任。2012年12月12日，经第三人冯良波的银行卡向海力公司重庆渝北分公司转账支付保证金160万元。海力公司重庆渝北分公司收到涉案工程保证金700万元后，没有向第三人康乔公司出具收据，被告宏发建司给第三人康乔公司出具了收到涉案工程保证金700万元的收据。2012年12月12日，被告谢坤明还给第三人康乔公司出具加盖被告宏发建司公章的承诺书，该承诺书载明：“重庆华夏动漫大观园景区南大门路基土石方工程合同与海力集团有限公司签订合同后，乙方应按主合同足额交纳合同履约保证金，不论因甲方任何原因造成30日内乙方未能正常进场施工，甲方无条件退还700万元履约保证金，如未退还保证金，则此项目依然属于乙方做不再交履约保证金，并按每月4%的资金损失赔偿给乙方，至金额退清为止。如甲在支付进度款时不能按时支付乙方时，也按同等违约方式赔偿并要赔偿所有机具人员造成的一切损失。”因海力公司重庆渝北分公司之前已支付重庆通能投资有限公司涉案工程保证金20万元，海力公司重庆渝北分公司于2012年12月13日向重庆通能投资有限公司支付涉案工程保证金680万元、于2012年12月14日向第三人冯良波的银行卡退回涉案工程保证金20万元，第三人冯良波于2012年12月14日将此20万元退还被告谢坤明。

此后，工程未开工。第三人康乔公司于2014年起诉要求被告海力公司、海力公司重庆渝北分公司、被告宏发建司、被告谢坤明返还涉案工程保证金700万元并支付资金占用损失，审理中被告宏发建司和被告谢坤明陈述被告谢坤明退还了第三人冯良波涉案工程保证金91万元，是代被告海力公司退还第三人康乔公司，被告海力公司陈述不是自己委托退还的，与被告海力公司无关，第三人康乔公司陈述其中41万元与涉案工程保证金无关，其中50万元是涉案工程保证金的利息，后第三人康乔公司撤回起诉；第三人冯良波又于2015年起诉要求确认合同无效，被告海力公司、被告宏发建司、被告谢坤明、重庆通能投资有限公司返还涉案工程保证金700万元并支付资金占用损失，后按自动撤回起诉处理。

2017年11月5日，第三人冯良波、第三人康乔公司为甲方（出让方）、原告***为乙方（受让方）、原告***为丙方（受让方）三方签订《债权转让协议》约定：第一条，标的债权；1.1，三方约定，甲方将其对海力公司、宏发建司、谢坤明的合法债权（以下简称标的债权）转让给乙方、丙方；1.2，本协议项下标的债权包括海力公司、宏发建司、谢坤明应退还给甲方的工程保证金700万元以及由此产生的资金占用损失、损失赔偿等从权利；第二条，转让对价及支付方式；2.1，乙方对甲方冯良波享有到期债权本金350万元、2015年3月19日前的欠息12万元，以及以350万元为基数从2015年3月19日起算的利息，利率以甲方冯良波与乙方借款时约定利率为准，利息应计算至本金实际付清之日；2.2，丙方对甲方冯良波享有到期债权本金140万元、该140万元为本金，利息部分甲丙双方另行协商确定；2.3，甲乙丙三方约定以本协议第2.1条中乙方对甲方冯良波享有的债权、本协议第2.2条中丙方对甲方冯良波享有的债权抵销本协议项下标的债权的转让款项；本协议项下标的债权转让价款，乙方、丙方不再另行向甲方支付；2.4，考虑到本协议项下标的债权已两次起诉后撤诉，标的债权最终能实现的款项具有风险性，因此本次债权转让并非对价转让；如本协议项下标的债权最终实现款项金额高于或低于本协议2.1和2.2约定金额之和的，甲方冯良波与乙方、丙方另行协商处理；2.5，标的债权实现后所得款项扣除实现债权的费用后由乙方、丙方按其对甲方冯良波所享有的债权比例按份分割，三方确认按乙方72%、丙方28%的比例享有标的债权的权益，包括但不限于标的债权实现后款项的分配等；实现债权的费用包括案件受理费、保全费、诉讼担保费、律师费、差旅费等；2.7，无论标的债权最终实现金额为多少，甲方康乔公司不承担向冯良波、***补充支付款项的责任；第三条，标的债权交割；3.1，本协议项下，标的债权的交割日为2017年11月5日；3.2，自债权交割之日起，标的债权的一切权益均归乙方、丙方所有；3.3，甲方应于债权交割之日将标的债权的所有资料原件交予乙方、丙方；若乙丙两方因诉讼、仲裁或以其他方式追索债权需要甲方提供其他资料原件，甲方必须无条件出示资料原件，若因甲方不能及时提供，导致乙丙两方举证不能而不能实现债权的，甲方应承担由此给乙丙两方带来的全部损失；4.1，甲方应保证向乙丙两方转让的标的债权合法有效，并不存在被主张抵销的情形；4.2，甲方应以本协议附件二《债权转让通知书》之内容及格式，采取邮寄的通知方式通知债务人、保证人债权转让的事实，并将已进行通知的证明文件和所取得的书面通知回执移交给乙丙两方；通知所产生的相关费用由甲方承担；4.3，甲方应保证其为签署、履行本协议而向乙丙两方提供的所有证明、文件、财务报表、资料和信息，均由甲方合法获得并如实、准确、完整提供；4.4，冯良波、康乔公司双方对标的债权的任何协议、约定、说明未取得乙丙两方书面同意的，不对乙丙两方具有约束力；本协议签订后，康乔公司、冯良波不得以任何理由撤销、变更本协议，也不得向乙丙两方主张本协议约定的债权转让款。《债权转让通知书》载明，海力公司、宏发建司、谢坤明：您方因未能履行《重庆华夏动漫大观园景区南大门路基土石方工程合同》而拖欠冯良波、康乔公司应退还的合同保证金700万元整及由此产生相关损失赔偿责任；现根据冯良波、康乔公司（以下简称转让方）与***、***（以下简称受让方）签署的《债权转让协议》，转让方已将该笔债权及其相关从权利依法转让给受让方；转让方对上述债权转让的事实予以确认；受让方已取得债权人的地位，有权行使转让方作为债权人时享有的各项权利；现通知您方上述债权转让之事实，并请您方立即向受让方履行上述债权。《债权转让通知书》载有***的联系地址及电话。第三人康乔公司及冯良波于2017年11月16日按《债权转让协议》的约定，以EMS分别向被告海力公司、被告宏发建司、被告谢坤明送达《债权转让通知书》，被告海力公司于2017年11月22日收到《债权转让通知书》，被告谢坤明于2017年11月22日签收送达给被告宏发建司的《债权转让通知书》，被告谢坤明未签收送达给自己的《债权转让通知书》。原告***、原告***诉至本院后申请了诉讼保全，本院对被告海力公司实施了诉讼保全措施。

审理中，被告海力公司强调合同是被告谢坤明个人签订的，与被告海力公司无关；被告谢坤明于2012年12月12日给第三人康乔公司出具的加盖被告宏发建司公章的承诺书与被告海力公司无关，该承诺是被告宏发建司的行为；被告谢坤明不是被告海力公司的员工和合法授权人，即使依照授权委托书的范围，也明显无与第三人康乔签订合同的权限；并且第三人冯良波已代表第三人康乔公司承诺被告海力公司不承担责任；海力公司重庆渝北分公司是有人伪造了被告海力公司的一套印章和资料成立的，被告海力公司曾报案，发现有这个分公司之后找到了责任人，责任人已注销海力公司重庆渝北分公司；被告海力公司未参与前两次诉讼。原告***、原告***认为被告海力公司辩称的海力公司重庆渝北分公司系他人伪造成立、被告海力公司未参与前两次诉讼均不属实；还认为被告谢坤明于2012年12月12日给第三人康乔公司出具的加盖被告宏发建司公章的承诺书，其内容所指乙方是第三人康乔公司、甲方是海力公司重庆渝北分公司，被告谢坤明签字、被告宏发建司盖章证明其自愿承担连带清偿责任。第三人康乔公司认为第三人冯良波签署的多个承诺书，没有告知公司，公司不知情，第三人冯良波无权代表第三人康乔公司签署承诺书；被告海力公司认为第三人冯良波是第三人康乔公司职工，有权签署对被告海力公司的承诺书。被告谢坤明、第三人冯良波经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。调解未果。

上述事实，有双方当事人陈述，原告***、***提交的《重庆华夏动漫大观园景区南大门路基土石方工程合同》两份、中国建设银行转款凭证、委托付款说明、公证书、法定代表人授权书、建设工程施工合同、承诺书（宏发建司、谢坤明2012年12月12日）、债权转让协议、债权转让通知书及邮寄详单、送件签收情况、诉状、重庆市第五中级人民法院民事裁定书〔（2014）渝五中法民初字第00103-2号、（2015）渝五中法民初字第00044号〕、企业名称变更核准通知书、海力公司重庆渝北分公司注销情况、中国建设银行特种转账借方凭据、建行重庆市分行同城电子汇划收一份、承诺书（谢坤明2012年12月6日）、（2014）渝五中法民初103号授权委托书（海力公司）、律所函、海力公司资质文件、证据交换笔录、民事审判笔录、（2015）渝五中法民初44号授权委托书（海力公司）、律所函、海力公司资质文件、民事审判笔录、建设工程施工合同之补充合同、补充协议二、补充协议三、付款函、鉴定委托书、分公司设立登记申请书（渝北分公司）、任命书、海力建设集团有限公司章程、渝北分公司注销说明、分公司变更登记申请书（重庆分公司）、分公司设立登记申请书3组（江北分公司、南岸分公司、渝中分公司）、海力建设集团有限公司渝北分公司企业活期明细结果（账号5000108400050208042），（2016）渝江证字第6111号公证书，（2016）渝0151民初1193号民事判决书、（2017）渝01民终1370号民事判决书，被告海力公司提交的承诺书三份、转款凭证四份、转款凭证一份，第三人康乔公司提交的（2013）巴法民初字第10123号民事判决书、工商银行转款凭证（2012年12月11日）等证据，经当庭质证，对符合三性原则的部分予以采信。

本院认为:被告海力公司辩称海力公司重庆渝北分公司系有人伪造成立，被告海力公司未参与前两次诉讼，却未举示相应证据予以证明，对其辩称应不予采信。被告谢坤明以海力公司重庆渝北分公司的名义与第三人康乔公司于2012年12月12日签订的《重庆华夏动漫大观园景区南大门路基土石方工程合同》，未加盖海力公司重庆渝北分公司印章，不具备约定的生效条件，此合同尚未生效，不具法律约束力。第三人冯良波于2012年12月10日、2012年12月11日、2012年12月12日依照第三人康乔公司的安排向海力公司重庆渝北分公司账户转入涉案工程保证金的当日，向海力公司重庆渝北分公司承诺此款用于本人承接重庆华夏动漫大观园景区南大门连接线工程项目的保证金支付使用，特委托贵司将此款向重庆通能投资有限公司支付，因本人或重庆通能投资有限公司（即非贵司原因）造成此款不能收回，贵司不需要承担任何责任。海力公司重庆渝北分公司接受此承诺，收到转入的涉案工程保证金700万元后，将其中的20万元退回，将其中的680万元转付重庆通能投资有限公司，被告宏发建司为此给第三人康乔公司出具了收到涉案工程保证金700万元的收据。上述事实足以表明第三人康乔公司对于自己支付的涉案工程保证金700万元并不认为是支付给海力公司重庆渝北分公司的，合同的相对方是被告宏发建司与第三人康乔公司。以至于被告谢坤明还于2012年12月12日给第三人康乔公司出具加盖被告宏发建司公章的承诺书，承诺不论因甲方任何原因造成30日内乙方未能正常进场施工，甲方无条件退还700万元履约保证金，如未退还保证金，则此项目依然属于乙方做不再交履约保证金，并按每月4%的资金损失赔偿给乙方，至金额退清为止，如甲在支付进度款时不能按时支付乙方时，也按同等违约方式赔偿并要赔偿所有机具人员造成的一切损失。此承诺书是被告宏发建司出具给第三人康乔公司的，不是海力公司重庆渝北分公司出具给第三人康乔公司的，也不是被告宏发建司与被告海力公司或海力公司重庆渝北分公司的共同承诺；被告海力公司辩称此承诺书与被告海力公司无关，该承诺是被告宏发建司的行为，其辩称理由成立，应予以采信和支持；对这个承诺合理正确的理解，就是被告宏发建司与第三人康乔公司彼此将对方作为合同的相对方；原告***、原告***认为，被告谢坤明于2012年12月12日给第三人康乔公司出具的加盖被告宏发建司公章的承诺书，其内容所指乙方是第三人康乔公司、甲方是海力公司重庆渝北分公司，被告谢坤明签字、被告宏发建司盖章证明其自愿承担连带清偿责任，其理由缺乏事实依据，也不符合常理，更不符合法律规定，对其证明目的应不予采信和支持，被告宏发建司和被告谢坤明在此承诺中无权代表被告海力公司或海力公司重庆渝北分公司。

综上，从被告谢坤明以海力公司重庆渝北分公司的名义与第三人康乔公司于2012年12月12日签订的《重庆华夏动漫大观园景区南大门路基土石方工程合同》尚未生效，不具法律约束力；从第三人冯良波是第三人康乔公司员工并依照第三人康乔公司的安排向海力公司重庆渝北分公司账户转入涉案工程保证金及当日向海力公司重庆渝北分公司出具承诺的内容；从被告宏发建司为第三人康乔公司支付的700万元涉案工程保证金出具收据；从被告谢坤明于2012年12月12日给第三人康乔公司出具加盖被告宏发建司公章的承诺书的内容等诸多事实行为看，被告宏发建司与第三人康乔公司彼此将对方作为合同的相对方不仅是其内心确认，更还有外在的客观表现，是双方真实意思表示所形成的民事法律行为，无论其民事法律行为是否有效，皆由其行为相对方各自承担相应的责任。据此应认定，尽管被告谢坤明以海力公司重庆渝北分公司的名义与第三人康乔公司于2012年12月12日签订了《重庆华夏动漫大观园景区南大门路基土石方工程合同》，但此合同尚未生效且未实际履行，被搁置一边，事实上是第三人康乔公司与被告宏发建司重新订立了合同；至于在曾经发生的诉讼中，被告宏发建司和被告谢坤明陈述被告谢坤明代被告海力公司退还了第三人康乔公司部分涉案工程保证金或利息，其陈述并未获得被告海力公司的认同，不能改变第三人康乔公司与被告宏发建司重新订立了合同的事实。被告宏发建司辩称自己并非施工合同的相对方，不认可被告谢坤明于2012年12月12日给第三人康乔公司出具的加盖被告宏发建司公章的承诺书的真实性，从承诺书的内容看，被告宏发建司不是甲、乙中的任何一方，也没有显示被告宏发建司对承诺书承担任何责任，却未举示相应证据予以证明，其辩称不符合事实，对其辩称应不予采信；被告宏发建司又辩称，就涉案工程保证金曾经发生的诉讼，法院也并未判决被告宏发建司承担相应责任，这是因为曾经发生的诉讼尚未作出实体裁判，其辩称无实际意义，缺乏关联性。据此，被告谢坤明以海力公司重庆渝北分公司的名义与第三人康乔公司于2012年12月12日签订的《重庆华夏动漫大观园景区南大门路基土石方工程合同》不能约束被告海力公司或海力公司重庆渝北分公司，第三人康乔公司或第三人冯良波不能依此合同对其享有债权；在第三人康乔公司或第三人冯良波不享有对海力公司重庆渝北分公司的合同债权的情况下，与原告***、原告***于2017年11月5日签订《债权转让协议》转让所谓标的债权，原告***、原告***成为所谓标的债权的受让人缺乏合法依据，此协议系对被告海力公司无法律效力的无效合同，也就是说原告***、原告***不能取代第三人康乔公司或第三人冯良波的地位而将被告海力公司作为债务人；原告***、原告***只能取代第三人康乔公司或第三人冯良波的地位成为被告宏发建司的债权人，其要求被告宏发建司、被告谢坤明对涉案工程保证金及资金占用费的支付承担连带清偿责任，不符合法律规定。被告海力公司辩称自己不是本案的适格被告，要求被告海力公司返还涉案工程保证金及资金占用费没有依据，其辩称符合法律规定，应予以支持。第三人康乔公司述称海力公司重庆渝北分公司应向第三人康乔公司返还涉案工程保证金700万元，被告海力公司应承担此债，第三人康乔公司已把该债权转让，债权是合法转让，被告宏发建司及被告谢坤明出具了保证书，被告宏发建司及被告谢坤明应承担连带责任，其述称缺乏事实依据及法律规定。

执行法人工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人的名义实施民事法律行为，对法人发生效力。从被告谢坤明于2012年12月12日给第三人康乔公司出具的承诺书加盖有被告宏发建司公章、被告宏发建司给第三人康乔公司出具收到涉案工程保证金700万元的收据、第三人冯良波参与签署与海力公司重庆渝北分公司签订2012年12月12日的《重庆华夏动漫大观园景区南大门路基土石方工程合同》、第三人康乔公司自己及委托他人向第三人冯良波转款、第三人康乔公司安排第三人冯良波向海力公司重庆渝北分公司转账支付涉案工程保证金等多个事实表明，被告谢坤明、第三人冯良波的所作所为系履职行为，是分别代表被告宏发建司、第三人康乔公司。被告宏发建司辩称，在2014年4月24日前，被告谢坤明并不是法定代表人，不能代表被告宏发建司，其辩称不符合事实及法律规定；第三人康乔公司述称，第三人冯良波的多个承诺书，没有告知公司，公司不知情，第三人冯良波无权代表第三人康乔公司签署承诺书，其述称也不符合事实及法律规定；被告海力公司辩称第三人冯良波有权签署对被告海力公司的承诺书，其辩称符合事实及法律规定；除前述作了评述的被告海力公司辩称，被告海力公司的其余辩称缺乏事实依据或关联性。

为此，原告***、***要求被告海力公司向原告***、***返还700万元并支付资金占用损失（从2013年1月12日起按照年利率24%计算，截止至2017年11月30日为8325334元，并继续计算至本金还清为止），被告宏发建司、被告谢坤明对上述款项的支付承担连带清偿责任的诉求，不符合法律规定，应不予支持；同时，被告谢坤明、第三人冯良波经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响依法审判。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条第一款、第八十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告***、原告***的诉讼请求。

本案受理费113752元（未缴纳）、诉讼保全申请费5000元，合计诉讼费用118752元由原告***、原告***共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。在上述期限内递交上诉状后，七日内未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　卢再祥

人民陪审员　　谢光碧

人民陪审员　　喻启平

二〇一八年十一月二十三日

书　记　员　　郭俊伶