松原市住房和城乡建设局与某某、松原市建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省松原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉07民终1259号

上诉人（原审被告）：松原市住房和城乡建设局，住所地：松原市宁江区。

法定代表人:郑再辉，系局长。

委托诉讼代理人：邢士利，吉林迅捷律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年12月26日生，汉族，住松原市宁江区。

委托诉讼代理人：张长江，松原市宁江区繁荣法律服务所法律工作者

原审第三人：松原市建筑工程有限责任公司，住所地:松原市宁江区。

法定代表人:马志刚，系经理。

委托诉讼代理人:陈树学，系公司会计。

上诉人松原市住房和城乡建设局因与被上诉人***、原审第三人松原市建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服松原市宁江区人民法院（2020）吉0702民初437号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人松原市住房和城乡建设局委托诉讼代理人邢士利、被上诉人***及其委托诉讼代理人张长江、原审第三人松原市建筑工程有限责任公司委托诉讼代理人陈树学到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

松原市住房和城乡建设局上诉请求：依法撤销宁江区人民法院(2020)吉0702民初437号民事判决，改判驳回被上诉人的起诉。事实与理由：一、被上诉人不具备原告的资格，主体不适格。《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。而在本案中，被上诉人仅在一审中出示了第三人与上诉人签订的《建设工程施工合同》及补充协议，合同及协议上并没有第三人公司法定代表人授权被上诉人的签名，其上也看不出被上诉人和该工程有何牵连，被上诉人并没有举证其与第三人签有借用资质的合同，且被上诉人在起诉状及庭审过程中均承认自己系第三人的员工，在此情形下，就可能存在其与第三人之间为内部承包的可能。同时被上诉人与第三人所陈述的也是不一致的，一方面被上诉人说自己是第三人的员工，另一方面第三人说其是借用资质，在两种不同的说法下，法院是如何认定被上诉人是借用资质，其身份是实际施工人的呢?本案中，案涉工程确系上诉人与第三人签订，但是否系被上诉人投资和组织人员承建，被上诉人并没有举出相应的证据，上诉人对此并不知情，第三人在实际施工过程中也并未向上诉人做出过说明。这些都足以证明被上诉人与上诉人之间不存在建设工程施工合同关系，根据合同相对性的原则，由此产生的费用结算其也应该向第三人主张权利。另外，一审法院仅凭第三人向被上诉人转账的凭证就认定其是实际施工人也是错误的。第三人公司内部的记账凭证、拨款凭证、部分与拨款凭证无法对应的银行流水、被上诉人出具的收到第三人拨款时手写的收据、收款人签名也是既有签字为***又有签字为代德胜的银行打款凭证，这些均只能证明被上诉人与第三人之间存在经济往来，无法证实其就是实际施工人，也不能证实上诉人与被上诉人之间存在建设施工合同关系。在被上诉人是第三人的员工，系内部承包，还是属于借用资质没有査清的情形下，上诉人认为，不能仅凭第三人的说法就认定被上诉人的身份。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。而且需要强调的是，在该案一审之前，被上诉人就曾被宁江区人民法院认定不具备诉讼主体资格，驳回过起诉，被上诉人是在同一当事人、同一诉讼标的、同一诉讼请求的情形下再次提起诉讼的。二、仅凭第三人陈述共计收到多少工程价款即确定上诉人欠付工程价款的具体数额是错误的。一审中，上诉人已经向法庭述明，因全市干部调整，对案涉工程了解情况的领导已经调离，时任领导对该事项并不知情，所以需要第三人与上诉人财务部门进行账务核对。但因为离任审计的原因，财务账目已经封账，所以暂时无法提供，待审计结束即可进行核对确定欠款数额。三、借用资质的实际施工人不符合一审判决所引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定。综上所述，请求人民法院査清事实，支持上诉人的诉请。

***辩称：一、被上诉人是本工程的实际施工人，是本案的适格主体。原审判决上诉人给付被上诉人工程尾欠款1,708,749元判决结果正确。二、上诉人认为原审判决数额不清，又不能提供有效证据予以证明，此项理由不能得到法律的支持。三、上诉人认为原审判决适用法律错误的主张不能得到支持，原审判决认定事实清楚，适用法律适当，判决结果正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。四、关于本案驳回起诉不是因为主体不适格，是因为当时原审第三人的账目没有提供往来转款的凭证，该账目正在审计和有关纪检部门正在清查有关案件，所以没有拿出来，等案件结束之后，上诉人给原审第三人转款的凭证拿出来之后又重新起诉的，这个不是因为主体问题。

松原市建筑工程有限责任公司辩称：宁江区人民法院的判决合理，因为实际工人就是***，当时戴德盛所有的工程都是由他一人主张施工的，所以这个钱就应当给***。

***向一审法院提出诉讼请求:判令被告给付原告工程款1,708,749元，并自2013年4月1日起按银行贷款利率支付拖欠工程款的利息至还清日止。事实与理由：原告是第三人的员工，被告于2012年建设松原市建筑行业特种作业人员培训教学楼工程，由第三人中标，于2012年5月15日签订《建设工程施工合同》及补充协议。该份合同由原告作为实际施工人全面履行了义务，该工程于2012年10月15日竣工并通过验收，被告于2013年3月入驻并使用。原告以第三人的名义向被告报送工程决算等相关资料后，被告提请松原市审计局对决算情况进行审计。2015年7月29松原市审计局下发松审决(2015)12号《审计决定书》，责令被告按审定值6,848,749.00元与施工单位进行结算。截止2016年2月4日，被告共计支付第三人部分工程款，尚欠工程款1,708,749.00元。被告未按合同规定时间给付工程款应承担违约责任，自应付款之日起至付清之日止按银行同期货款利率给付利息。经原告多次索要未果，于2019年3月提起诉讼，法院以证据不足认定原告不具备诉讼主体资格，驳回起诉，为维护原告合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条之规定，再次呈状诉讼，请人民法院判允原告前列诉讼请求。

松原市住房和城乡建设局辩称:1、原告不具备本案的诉讼主体。案涉工程确系被告与第三人签订的，但是否系原告投资和组织人员承建，被告对此并不知情。且原告自己也承认关于松原市建筑行业特种作业人员培训学校工程系由第三人中标，足以证明原、被告之间不存在建设工程施工合同关系，由此产生的费用结算也应该向第三人主张权利。2松原市设计局依据第三人提交的工程决算资料进行设立，并下发松审决(2015)12号《审计决定书》，工程款结算的对象也是松原市建筑有限责任公司，而非原告。3、对于欠付工程价款的具体数额应由第三人出具被告拨付款的银行流水或收付款对账单进行核对确认。第三人公司内部的记账凭证、拨款凭证部分与凭证无法对应的银行流水，原告出具的收到第三人拨款时手写的收据、收款人既有签名为***又有***的银行打款凭证，这些均只能证明原告与第三人之间存在经济往来，既不能证明被告与第三人之间欠付工程款的具体金额，也不能证明被告与原告之间存在建设施工合同关系。4、只有存在非法转包和违法分包的情形下，非法转包、违法分包的承包人才可以向建设工程施工合同的向建设施工合同的想对象主张权利，并不适用借用资质的实际施工人。综上，原告与被告既非合同的相对方，又不是法律规定的转包或违法分包的承包人，所以其并不是本案适格的主体，同时还无法证明欠付的工程价款具体金额，故请求驳回原告的起诉。

第三人松原市建筑工程有限责任公司称:***是属于借用我们公司的资质，我们公司收取一定的管理费，从这个工程虽然是以我们公司名义中标，但是实际操作实际施工的是***，与公司没任何关系。我们公司也不负责***所有的债权债务，管理费上交之后都是***本人的，我们公司在这个工程没投入一分钱，从资金筹措到施工全是由***本人操作，公司既未参与经营也未参加管理。所以这个工程我们认为就属于***的工程，所有的工程款应该由***支配，与公司无关。

一审法院经审理查明，松原市住房和城乡建设局于2012年建设松原市建筑行业特种作业人员培训教学楼工程，由第三人松原市建筑工程有限责任公司中标，于2012年5月15日签订《建设工程施工合同》及补充协议。2015年7月29，松原市审计局下发松审决(2015)12号《审计决定书》，责令被告按审定值6,848,749.00元与施工单位进行结算。原告***提供第三人证明，证实建设松原市建筑行业特种作业人员培训教学楼工程由其投资、承建，且第三人认可松原市住房和城乡建设局所欠的工程款及相关权益归***享有并提供转账凭证予以佐证，证实其为实际施工人，截止2016年2月4日，第三人松原市建筑工程有限责任公司已收到514万元扣除管理费及税金已全部支付***，被告尚欠工程款1,708,749.00元，第三人予以认可。被告松原市住房和城乡建设局对已给付金额不予认可，但未提供证据证实其已给付金额。

一审法院认为，被告松原市住房和城乡建设局与第三人松原市建筑工程有限责任公司签订了关于松原市建筑行业特种作业人员培训教学楼工程建设工程施工合同，松原市审计局下发松审决(2015)12号《审计决定书》，责令被告按审定值6,848,749.00元与施工单位进行结算，被告松原市住房和城乡建设局应按审定值6,848,749.00元予以结算。第三人松原市建筑工程有限责任公司证实建设松原市建筑行业特种作业人员培训教学楼工程由***投资、承建，且松原市住房和城乡建设局所欠的工程款及相关权益归***享有，第三人提供转账凭证予以佐证，证实***为实际施工人，故原告***为适格主体。截止2016年2月4日，第三人松原市建筑工程有限责任公司已收到514万元扣除管理费及税金已全部支付***，被告尚欠工程款1,708,749.00元，被告松原市住房和城乡建设局对已给付金额不予认可，但未提供证据证实其已给付金额，应认定被告松原市住房和城乡建设局尚欠其建筑工程款1,708,749.00元。原告主张自2013年4月1日起计算利息无法律依据，应自起诉之日起计算利息。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条的规定，判决如下：被告松原市住房和城乡建设局于本判决生效后立即给付原告***工程款1,708,749元，并自2020年1月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至给付之日止。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10,539元，由被告承担10,090元，原告承担449元。

经本院审理查明，涉案工程由***全面履行合同义务，该工程于2012年10月15日竣工并通过验收，松原市住房和城乡建设局于2013年3月入驻并使用。松原市建筑工程有限责任公司并未给***支付工资和缴纳养老保险。

本院认为,***自己组织施工队伍，自己筹集资金，自己经营，自负盈亏。松原市建筑工程有限责任公司不参与工程施工，口头约定只收取百分之一的管理费，不给***支付工资及缴纳养老保险。上述特点及结合松原市建筑市场的实际情况，能够认定***借用松原市建筑工程有限责任公司的资质建设松原市建筑行业特种作业人员培训教学楼,对借用资质一事双方并不否认。***即亦是该教学楼实际施工人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”该条制定实际施工人代位权行使的债权不限制为转包人、违法分包人，亦适用于借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的。三方当事人均认可涉案工程债权已到期，松原市建筑工程有限责任公司庭审自认为该笔债权不是本公司债权，不能向松原市住房和城乡建设局主张权利，该事实及依照上述法律二十五条之规定，***有权对松原市住房和城乡建设局提起代为权诉讼，所以***在本案中主体适格。

双方对应付工程款数额6848749.00均无异议，已给付工程款松原市住房和城乡建设局有异议，但未提出有效证据予以证实。待有新的证据可另行主张。

综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律虽存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》三百二十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21,078元，由上诉人松原市住房和城乡建设局负担。

本判决为终审判决。

审判长　　牟凤桐

审判员　　任凤丽

审判员　　张　蕊

二〇二〇年十月二十八日

书记员　　宁宏权