某某、某某与某某、松原市建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

吉林省乾安县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉0723民初1546号

原告：***，男，1961年3月22日出生，汉族，农民，住德惠市。

委托诉讼代理人：赵文军，吉林良伟律师事务所律师。

原告：***，男，1963年12月25日出生，汉族，乾安县乾诚建设工程服务有限公司职工，住乾安县。

委托诉讼代理人：赵文军，吉林良伟律师事务所律师。

被告：***，男，1961年9月23日出生，汉族，个体工商户，住松原市宁江区。

委托诉讼代理人：杨晓峰，松原市宁江区法仁法律服务所法律工作者。

被告：松原市建筑工程有限责任公司，住所地松原市宁江区团结街老消防队**管处老楼。

法定代表人：马志刚，经理。

原告***、***与被告***、松原市建筑工程有限责任公司（以下简称松原市建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告***、***及其委托诉讼代理人赵文军与被告***的委托诉讼代理人杨晓峰到庭参加诉讼，被告松原市建筑公司经本院传票传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。

***、***向本院提出诉讼请求：一、判令二被告给原告退还非法扣留的工程款及利息、退还以价调及水利基金的非法扣款，三项合计7453452.70元；二、判令二被告互负连带退还责任；三、判令二被告负担本案全部诉讼费用。事实和理由：2013年8月12日被告松原市建筑工程有限责任公司竞标乾安县殡仪馆工程中标，中标价为人民币26433620元，零星工程签证部分另行计算，该工程的面积为8915平方米。2013年9月18日，原告***与被告松原市建筑工程有限责任公司的项目负责人即被告***签订工程协议书，***为甲方，***为乙方，双方在协议中约定，甲方提取工程总造价35%的税金和管理费，后原告***自行组织工人施工该工程。原告***经筹备以松原市建筑工程有限责任公司项目部名义于2013年9月30日开工，当年施工到天气结冻时停工，2014年春开工不久，***让***在他与被告***所签协议（原告***所持协议）上在***名字后签了名和身份证号码，原告***感到被告***提取35%的税金和管理费太高承受不了，便让原告***找被告***交涉，要求减少非法扣款，被告***不同意。在施工拨款中，被告***在每次拨款时均扣掉35%后把款通过银行转账方式转给原告***，姚再拨给***。2015年3月12日该工程验收合格交付使用。该工程加签证部分经审计决算后总价为27590175元人民币，已全部转付到第二被告松原市建筑工程有限责任公司账内，此款中原告施工部分总额为27307970元，二被告只给原告拨付合计17396800元；剩余9911170元，按9%扣除正常税金及管理费2457717.3元之后，还应返还二原告7453452.70元。原告认为，被告***与原告***个人之间所签订的工程协议书，因双方都不具备发、承包建筑整体工程的主体资格，实属被告***高价转卖建设工程，违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部整体工程转包给他人的规定，同时被告***无权将松原市建筑工程有限责任公司中标的工程转卖给他人，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第（五）项的规定，属无效协议（合同）。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，被告***所非法扣留的7453452.70元应当返还给二原告。被告***是被告松原市建筑工程有限责任公司的项目负责人，其所在公司应当加强监管责任，对其下属人员***以提取税金和管理费的名义以高价转卖建设工程并获取巨款行为没有尽到监管职责，应当承担连带责任，请人民法院依法判处。

***辩称，一、本案诉讼主体不适格。***系市建公司第五分公司负责人。***代表市建公司与***签订劳务合同，***只是领头干活的（工长）。***与***开始商谈直至签订合同，均与***无关。他只是此工程的项目部副经理。有二次庭审在2次庭审过程中，法院调查10页第二行：法官发问“原告***你起诉的时候提供的工程协议书复印件上有你的签名，解释一下”原告***答：原始合同上没有我的签字，我只在复印件上签字了，这个证据我不提交。此证据虽没有提交，但能说明***代表公司与***签订合同时与***无关，只是在诉讼时主体不适格，***才把自己的名了添上的，在被告处保管复印件与***所说的吻合，签署合同原件***承认没有自己的名字，在复印件中把自己的名字添上去的。【李系项目部副经理（黄皮合同139页有明确记载）】故***作为原告主体不适格。属于虚假诉讼，应承担相应法律责任，驳回原告的起诉。二、原告要求被告退给原告非法扣留的35%管理费人民币789.83万元无法律依据。2013年9月18日被告与原告***签订了工程协议书一份，并约定了35%税金和管理费，可这份协议原告在起诉时提到所谓的复印件，但在庭审过程中2013年9月18日被告与原告***签订了工程协议书（关于35%管理费）没有举证，那按35%计算789.83万元从何谈起，被告认为这就是无源之水，即使具有诉讼主体资格，也应该驳回原告的诉求。但原告举了《关于乾安县殡仪馆工程的情况说明》除1%的质保金273000元外，***只欠工程款190万，结账190万的由来就是按工程总造价提取9%的所谓的管理费，最后一次结账也是现在坐在原告席位的***受姚的委托和***最后对账的结果，假设向原告“李”所诉，他不同意35%，更不知道35%的事，对账是在平等、双方认可的情况下才出了关于此项工程的情况说明，也可以说最后被告给原告出具的欠据一枚，那李又怎么能在情况说明书上签字呢?至于说的9%管理费是二期工程约定的提取数额，就更不可能了，对于被告与乾安县殡仪馆只签订了一期工程，二期不用议是否中标，被告在二期工程根本就没有投标，哪来的中标。综上，事实就是原签订的合同王、姚约定按35%提取管理费，工期为一年。但实际施工二年，工期的延长，费用的增加，姚与王多次协商要求降低提取管理费，提取35%作废，按9%提取税金和管理费。才签订了现在***与***（姚中彬的委托代理人***），2015年11月26日对该工程对账后，所签订“关于乾安县殡仪馆工程的情况说明”一份。最后截止到2015年11月26日王尚欠姚工程款190万元，但现王190万已经全部付清给姚，双方结算完毕，互不相欠。这就是事实的本相。三、被告***（即分公司）收原告9%管理费的具体花销情况：1、总公司从乾安县殡仪馆工程中提取其他业务收入54.6万元，用于支付总公司职工工资“五险一金”办公等相关费用。2、其他费用190400元其中工程交易费16400元、投标报名费2000元、开标评审费2000元、投标文件制作费20000元、工程封闭（伙食费、鞭炮、管理人员食宿费）12000元、竣工验收8000元、付医药费2万元、付伐树款4万、司机工资46000元、车辆运行维护费24000元。3、税票2张：内容2015年10月14日税收缴款书证明松建公司纳税1701186.53元。综上所述就是关于这9%这管理费是2457717元，9%这管理费的具体花销，共计2438186.53元。四、关于账目没有设立的问题：（一）总公司的工作职责：1、工程项目投标；2、工程预决算：3、工程质量管理；4、安全生产监督：5、拨付工程款；6、职工岗位培训。（二）分公司的工作职责：1、整个工程调度管理：2、工程进度质量；3、安全生产、文明施工；4、工程账目管理；5、缴税。（三）总公司按建筑工程造价2%，收取经营性收入，用于支付总公司职工工资、五险一金、办公费用以及省、市有关部门组织的职工培训等费用。（四）工程为劳务承包。分公司经理***，项目部副经理***、技术负责人辛士波、技术负责人刘中利、造价管理于伟峰、质量管理姜凤华、材料管理李晓玲、计划管理姜洪霞、安全管理马士军等到工地全面负责该工程管理。***负责红砖、塑钢窗、电地热材料采购。其他由***提供资金，***负责其他材料采购。（五）分公司账目可立，也可以不立，没有强制性规定，税法征收法35条规定，立账的分公司，所得税查实征收，按利润缴纳；不立账的分公司，不管工程盈亏，所得税核定征收，完税后可以不建立账目。施工期间工程费用记在笔记本上，现在不知放哪里了（因最后一次对账后出具了情况说明也就是出具欠据一枚190万元）。***付给***、***的工程款通过转账和现金方式（自有资金、融资）。五、被告***付给姚中彬（***）24850253元。工程总造价27307970元，（原告起诉的工程总造价里面包含第17项低压外线、防护窗、消防泵房及消防井等28225元）而不是原告诉求的27590175元。***收取工程总造价9%，是2457717元。（其中税、价调基金、水利建设基金等1701786.53元、总公司2%业务收入546000元、其他费用190400元）现已付给姚中彬、***24850253元（其中转账16836000元、现金7741253元、质保金273000元）。综上，***作为原告主体不适格，松建公司只与***（系国企法定代表人）签订劳务合同，此合同有效。且已履行完毕。原告称被告提取35%的管理费，双方经多次协商达成共识，被告只提取其他业务费9%，且经结算付清，有双方签订的情况说明予以证明。原告以建筑合同纠纷提起诉讼，不符合法律规定，而此案的法律关系为劳务合同纠纷，故请法院依法驳回原告的诉讼请求。综上所述，答辩人恳请人民法院综合考虑本案事实，结合法律规定，依法作出公平、公正的裁决，以保障被告的合法权益。

松原市建筑工程有限责任公司未答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1、2013年8月15日，松原市建筑公司中标乾安县殡仪馆建设项目，2013年8月28日，发包人乾安县民政局与承包人松原市建筑公司签订了建设工程施工合同，约定由松原市建筑公司承建乾安县殡仪馆工程，工期为426天，合同价款为26433620元，承包人项目经理为***，承包人承诺不进行转包和违法分包等。2015年3月11日，乾安县殡仪馆骨灰存放楼工程经竣工验收合格。2015年7月28日，经乾安县审计局对乾安县新建殡仪馆主体工程进行审计，并作出乾审决［2015］10号审计决定书及乾安县殡仪馆建设项目工程审计汇总表，确定该工程的审定值为27590175元，庭审中，原告自认该审计汇总表中的第17项审定值为282205元的工程不是由其施工建设，其施工部分的审定值为27307970元，被告***对原告的以上陈述无异议。庭审中，原告提交了乾安县民政局的殡仪馆一期建设预付工程款明细表一份，证明截止到2018年12月乾安县民政局已经支付工程款27307970元，其中包括质保金546159.4元，被告***对此无异议。

认定上述事实的证据有：原告提交的招标投标情况报告、吉林省建设工程中标通知书、建设工程施工合同、工程竣工验收报告、乾安县审计局审计决定书、乾安县殡仪馆建设项目工程审计汇总表、乾安县民政局的殡仪馆一期建设预付工程款明细表，被告***对以上证据真实性没有异议，本院对以上事实和证据予以认定。

2、2013年8月12日，松原市建筑公司出具授权委托书，委托***为该公司的委托代理人，处理投保文件、签订合同等，其法律后果由该公司承担。2013年9月18日，以***为甲方、***为乙方，双方签订了工程协议书，主要内容有：“经甲乙双方商议，甲方决定把乾安县殡仪馆工程承包给乙方施工。该工程建筑面积8915平方米，中标价26433620元，增减项目实行经济或技术签证。中标价和签证造价为工程总造价，甲方提取工程总造价的35%税金和管理费，其余的由甲方拨付给乙方，承包形式为大包，工程质量问题及质量保证金由甲、乙双方负责，保质金甲方乙方各为1%等。”该工程由***实际施工，2015年11月26日，以***为付款人、***为收款人，双方签订了关于乾安县殡仪馆工程的情况说明，主要内容有：“项目名称：乾安县殡仪馆一期工程，施工单位：松原市建筑工程有限责任公司，项目负责人：***。***承包该项目工程施工，截止到今日尚欠工程款人民币1900000.00元，大写壹佰玖拾万元整（包括农民工、工人及管理人员工资，不包括1%质量保证金273000.00元）。保修期间，如有工程质量问题，***负责组织维修并承担相应的费用，保修期满，待民政局拨付质保金当日一次性付清，其它欠款15日内付清，以收款凭证为准。现已施工完的卫生间墙砖、地砖、蹲便、给水管、室外坡道工程待二期工程结算时，以审计部门审定的价格为准，***提取9%的税金和管理费等一切费用，其余拨付给***。”庭审中，原告承认在其与***签订关于乾安县殡仪馆工程的情况说明后，被告已经向其给付此款190万元。庭审中，***提交了松原市建筑公司的证明一份，主要内容为：“***是松原市建筑工程有限责任公司第五分公司负责人。我公司法定代表人马志刚委托***为我方代理人，授权签订乾安县殡仪馆一期工程和处理相关事宜等，***的工作是职务行为。”

认定上述事实的证据有：原告提交的松原市建筑公司出具的授权委托书、***与***签订的工程协议书、***与***签订的关于乾安县殡仪馆工程的情况说明，被告***提交的***与***签订的关于乾安县殡仪馆工程的情况说明及松原市建筑公司的证明，本院对以上事实和证据认定。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述法律和司法解释的规定，***与***签订的工程协议书应当认定无效。根据***与***签订的工程协议书，可以证明***为该工程的承包人，根据***与***签订的关于乾安县殡仪馆工程的情况说明，可以证明***为该工程的承包人和实际施工人，因该工程已经竣工验收合格，故***和***有权请求参照合同约定支付工程价款。乾安县殡仪馆工程的发包人为乾安县民政局，承包人为松原市建筑公司，根据双方签订的建设工程施工合同、原告提交的松原市建筑公司的授权委托书、***与***签订的关于乾安县殡仪馆工程的情况说明以及被告***提交的松原市建筑公司的证明，可以证明***为该工程承包人松原市建筑公司的项目经理，是松原市建筑公司的委托代理人，故***与***签订工程协议书及与***签订关于乾安县殡仪馆工程的情况说明的行为是职务行为，所产生的法律后果应当由松原市建筑公司承担，故松原市建筑公司应当承担向***、***给付工程价款的义务，***、***要求***承担给付义务及承担连带责任的主张，本院不予支持。根据***与***签订的关于乾安县殡仪馆工程的情况说明，可以证明乾安县殡仪馆一期工程截止到2015年11月26日尚欠工程款数额为190万元，但其中不包括质量保证金273000元，现原告承认已经收到该情况说明所约定的工程价款190万元，故应认定被告已经履行了此款的给付义务。因该工程已经竣工验收合格，现已超过相关行政法规和部门规章所规定的最低保修期限及缺陷责任期，且乾安县民政局已将质量保证金546159.4元返回给松原市建筑公司，故松原市建筑公司应当将双方所约定的质量保证金273000元返回给***、***。***与***在双方所签订的关于乾安县殡仪馆工程的情况说明中约定：“现已施工完的卫生间墙砖、地砖、蹲便、给水管、室外坡道工程待二期工程结算时，以审计部门审定的价格为准，***提取9%的税金和管理费等一切费用，其余拨付给***。”在***、***所提交的乾安县殡仪馆建设项目工程审计汇总表之中，并没有关于二期工程的卫生间墙砖、地砖、蹲便、给水管、室外坡道工程审计部门审定价格的记载，***、***在本案中亦未能提供其他证据证明该部分工程价款的数额，故本院对此无法予以确认，且原告在本案中对此亦没有明确的诉讼请求，故原告可另案主张权利。

综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告松原市建筑工程有限责任公司于本判决生效之日返还原告***、***质量保证金273000元。

二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费63975元，由被告松原市建筑工程有限责任公司负担5395元，由原告***、***负担58580元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于松原市中级人民法院。

审　判　长　　王天极

人民陪审员　　苏海波

人民陪审员　　马春丽

二〇二〇年十一月十二日

书　记　员　　姜枢伟