某某与重庆立顿机电安装工程有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)渝05民终4825号

上诉人（原审被告）：**，男，1973年11月22日出生，汉族，住重庆市梁平县。

委托诉讼代理人：黄新刚，重庆渝正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王**，重庆渝正律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：重庆立顿机电安装工程有限公司，住所地重庆市渝中区中山二路港天大厦****，统一社会信用代码91500103753086435L。

法定代表人：黄灵雄，执行董事。

委托诉讼代理人：黄博来，重庆景程律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李俊鹏，重庆景程律师事务所律师。

上诉人**与被上诉人重庆立顿机电安装工程有限公司（以下称立顿公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2020）渝0103民初730号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

**上诉请求：请求改判一审判决。事实与理由：上诉人认为徐兵革是被上诉人公司最大股东，又是上诉人的直接领导，平时所有工作都是由徐兵革安排，被上诉人公司口头解除劳动关系属违法行为，上诉人有录音等证据证实，被上诉人所说的返岗通知没有上诉人签字确认，不应采信，请求二审法院依法改判。

被上诉人立顿公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

立顿公司向一审法院起诉请求：1、判决立顿公司不支付**违法解除劳动合同赔偿金53755.71元；2、本案诉讼费用由**负担。

一审法院认定事实：**为立顿公司员工，职务为施工员。**（合同中称为乙方）和立顿公司（合同中称为甲方）分别于2013年8月27日、2014年8月19日、2016年8月19日、2018年8月10日签订了书面劳动合同，双方最后订立的书面劳动合同期限为2018年8月21日起至2020年8月20日止。合同第十条第四款约定：“乙方连续旷工达3日、不辞而别，或者下落不明的，视为乙方自动离职，甲方有权单方面解除劳动合同；自甲方向乙方发出离职通知之日起，双方劳动合同自动解除，自劳动合同解除之日起，乙方的一切行为以及所产生的责任、风险均由乙方自行承担，与甲方无关。”2019年5月6日起，**未到立顿公司上班。

2018年9月13日，立顿公司召开股东会议，全体股东一致通过如下决议：1.同意免去徐兵革执行董事职务即法定代表人；选举黄灵雄为本公司执行董事即法定代表人；2.同意解聘徐兵革的总经理职务；聘任黄灵雄为本公司总经理；3.委托余娜办理工商变更事宜。2018年9月28日，立顿公司进行工商变更登记，将法定代表人徐兵革变更为黄灵雄。

2019年5月15日，**向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：立顿公司向**支付违法解除劳动合同赔偿金70000元。该委于2019年10月8日作出渝中劳人仲案字（2019）第1183号仲裁裁决书裁决立顿公司向**支付违法解除劳动合同赔偿金53755.71元。立顿公司对该裁决不服，遂以本案诉讼请求向本院提起诉讼。

对双方争议的立顿公司是否应向**支付违法解除劳动合同赔偿金的问题，立顿公司举示了以下证据：

1.员工离职申请表两份。员工李挺和唐莹莹向立顿公司申请离职，审批流程可见无需徐兵革的批准。拟证明徐兵革不是原告的法定代表人，也不是执行董事或总经理，不具有公司人事管理的职权，不能代表原告解除与被告的劳动合同关系。

2-1.原告人事专员陈宇与**的短信记录。显示2019年5月7日，陈宇通过手机向**发送短信：“**，你明天8：30准时到公司哦。”**回复：“为什么要准时。”陈宇回复：“上班时间啊。”2-2.《限期返岗通知书》两份。2019年5月16日，立顿公司向**邮寄了第一份《限期返岗通知书》载明：“**：你于2019年5月6日起，未经公司请假批准，擅自脱离岗位至今日，公司行政人员多次与你联系要求你返岗，你仍未返岗。你擅自离岗的行为已经严重违反《中华人民共和国劳动合同法》等相关规定以及公司规章制度，现通知：限你于2019年5月21日之前到公司报到，逾期不报到，公司将按你已自动离职处理。”2019年6月20日，又向**邮寄了第二份《限期返岗通知书》载明：“**：你于2019年5月6日起，未经公司请假批准，擅自脱离岗位至今。公司于2019年5月16日通过顺丰快递（单号：34X81）的方式向你邮寄了限期返岗通知书，限你于5月21日前返岗，但是你至今未返岗，你擅自离岗的行为已经严重违反《中华人民共和国劳动合同法》等相关规定以及公司规章制度。现再次通知你于2019年6月25日前限期返岗。逾期不返岗，公司将按你已自动离职处理。”该两份《限期返岗通知书》邮寄地址均为重庆市渝北区X62号2单元8-4，第二份《限期返岗通知书》到达详单显示2019年6月21日10：43：27**本人已签收。

**质证认为，对证1、证2-1的真实性无异议，但对证1的关联性有异议，认为与本案无关。对证2-1认为短信并不是让被告回公司上班，而是让被告回去办理报账手续。对证2-2的真实性有异议，邮寄地址确实是**的居住地，但并没有收到该两份通知书，且**已经申请了劳动仲裁，立顿公司才向**邮寄通知书。

**为证明立顿公司应向其支付违法解除的赔偿金，向本院举示了下列证据：

1.出资者（股东）情况。显示立顿公司股东有三人分别是徐兵革，出资比例34.34%；黄晓旭，出资比例32.83%；黄灵雄，出资比例32.83%。

2-1.与徐兵革的微信聊天记录。5月4日19：32徐兵革向**发送微信：“你明天不坐那班动车按时现场，客户要处罚公司，那我们的合作缘分就到尽头了。”2-2.名为“立顿环保部”的聊天记录和名为“售后小组（立顿∽川源）”的聊天记录，显示**分别被5月5日8：20和5月6日11：48移出群聊。2-3.动车票两张，一张为2019年5月5日重庆北开往万州北，一张为2019年5月5日万州北开往梁平南。拟证明立顿公司违法解除与被告的劳动合同，且之后**被踢出微信群聊，但**已经按照规定时间到达立顿公司要求的现场。

3.录音3段。其中20190505_001录音59分1秒，20190505_002录音1分39秒，20190505_003录音2分47秒，**未提交上述录音的文字整理版。渝中区劳动人事争议仲裁委员会出具的渝中劳人仲案字（2019）第1183号仲裁裁决书中摘录部分录音内容为：徐兵革称：“我也确实用不起你了，几年前也是我招你进来的，现在做出这个决定也是我做出来的……而且你说其他厂家也在邀请你去，工资也开的高，我觉得你换个环境心情也愉快点，我觉得我们确实不合适，你换个出路可能会更好……但是我觉得离开公司后，也不是仇人，只是说大家的一些理念合不来。”**：“按照开除处理是吧？”徐兵革：“我不晓得什么叫开除，你觉得开除很好吗？”**：“你该是开除就开除啊，你这就是解雇是吧？”徐兵革：“嗯，解。”**：“那要解雇就明说嘛。”徐兵革：“是啊，那安排你工作你不做、你不干，就应该这样嘛……现在就按着公司规章制度来，这是五月份，反正四月份的工资该给你的就给你，从现在开始，你看有些手续通知过来办就办嘛，该怎么处理就怎么处理嘛。”拟证明立顿公司要求**离职的事实。

立顿公司质证认为，对证1的真实性无异议，但该证据只能证明徐兵革仅是公司出资最多的股东，但徐兵革不是公司的法定代表人、执行董事，没有人事管理职权，不能代表立顿公司开除员工。对证2-1、2-2、2-3的真实性予以认可，但不能达到证明目的，原告没有开除被告的意思表示。对证3对真实性不予认可，录音无法反映谈话主体，且为私自录音，证据形式不合法。即使谈话是发生在徐兵革和被告之间，但录音中徐兵革本身是对**的工作质量、工作是否服从安排进行评述，没有开除**的意思，在**多次问徐兵革是否要开除被告时，徐兵革说道“如果开除有公司的正规手续”，徐兵革的意思表示出其没有开除员工的职权，而从后续公司发出的限期返岗通知书以及人事专员发出的短信来看，公司并没有解除与**劳动关系的意思。

经审查，法院对立顿公司举示的证据认证如下：对证1、证2-1因符合证据形式且**认可其真实性，法院对其真实性予以确认。对证2-2限期返岗通知书系立顿公司出具，法院对该通知书的真实性予以采信，顺丰邮递单、EMS邮递单均系原件，针对邮递单查询的电子存根以及详单与纸质件单号一致，故法院对证2-2的真实性予以认可。对**举示的证据认证如下：对证2-1、2-2、2-3因符合证据形式且立顿公司认可其真实性，法院对其真实性予以确认。对证3立顿公司在仲裁院庭审时对该录音的真实性予以认可，且**提供了存储该视听资料的原始载体，故法院对**提交的证3的真实性亦予以认可。对法院采信的上述证据的证明内容，法院将综合全案予以综合评定。

原审法院认为，原、被告之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。本案中，原被告双方对劳动合同的解除原因存在争议。原告认为双方劳动关系的解除是因被告旷工超过双方签订的《劳动合同书》约定的旷工3日，属于自动离职，系被告通过行为解除双方的劳动关系，原告亦同意解除劳动关系，双方劳动关系解除。被告认为系原告股东徐兵革通知其不要继续上班了，并叫被告办理相关交接手续，故原告属于违法解除与被告之间的劳动关系。根据庭审查明的事实，2019年5月5日，原告股东徐兵革与被告之间因工作安排发生争执，电话中徐兵革因被告不服从工作安排，作出了解雇被告的意思，并表示按照公司规章制度办理手续。2019年5月6日起，被告未到原告处工作。2019年5月7日，原告人事专员通知被告准时到公司。2019年5月16日，原告通过顺丰向被告邮寄《限期返岗通知书》，通知被告于2019年5月21日之前到原告处报到，逾期不报到，公司将按被告自动离职处理。2019年6月20日，原告再次通过EMS向被告邮寄《限期返岗通知书》，再次通知被告于2019年6月25日前限期返岗，逾期不返岗，公司将按被告自动离职处理，2019年6月21日被告收到该通知书后，仍未返回原告处工作。原告认为被告通过其拒绝返岗的行为作出了解除双方劳动关系的意思表示，且原告亦认可双方劳动关系解除，根据上述事实，法院对原告陈述的双方劳动关系解除的原因予以认可，故原告不应向被告支付违法解除的赔偿金，对原告的诉讼请求，法院依法予以支持。至于被告主张双方劳动关系的解除系原告最大股东徐兵革电话中要求被告离职，故原告属于违法解除双方劳动关系，应向其支付违法解除赔偿金的理由，法院认为，徐兵革作为原告股东之一，既不是法定代表人也非人事部门负责人，其口头上要求他人离职的意思不能直接代表原告，且原告作为用人单位对劳动者进行管理，对劳动关系的处理应以明确的书面材料为准，在徐兵革口头表示要与被告解除劳动关系的情况下，原告分两次以书面形式通知被告返岗工作，亦可以看出原告对徐兵革口头作出的与被告解除劳动关系的行为并未进行追认，而被告亦可以在收到原告作出的《限期返岗通知书》后返回原告处继续工作，双方劳动关系亦不会因徐兵革口头做出与被告解除劳动关系而终止，故被告主张原告系违法解除的理由不成立，法院不予支持。遂判决如下：原告重庆立顿机电安装工程有限公司无需向被告**支付违法解除劳动合同赔偿金53755.71元。

二审中，上诉人**举示借款单（复印件）一份、财务确认一份（原件），该财务确认内容为：立顿公司确认**的借款单已全部冲销，**确认立顿公司已向其结清所有报销费用，现**将其报销的费用壹万柒仟元整用于偿还徐兵革的私人借款，借款人为**，时间为2019年11月8日。上诉人**以此证据证明案外人徐兵革实际控制立顿公司。**另举示仲裁回执证明被上诉人立顿公司于2019年5月16日邮寄的返岗通知是在上诉人申请仲裁之后才发出。被上诉人立顿公司对**举示借款单的真实性不予认可，而财务确认仅能证明双方的债权债务关系于2019年11月8日已结清，其举示的证据不能证明徐兵革在立顿公司享有人事任免及财务审批权；而上诉人**举示的仲裁回执不能证明立顿公司邮寄返岗通知时已知晓**申请仲裁的事实。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点是：被上诉人立顿公司是否应向上诉人**支付违法解除劳动合同关系的赔偿金。现评述如下：

首先，本案双方当事人对于上诉人**与被上诉人立顿公司解除劳动关系的原因各执一词。上诉人**认为是被上诉人立顿公司实际控制人徐兵革代表立顿公司口头解除双方劳动关系，其行为违法，应当依法支付违法解除劳动关系的赔偿金。被上诉人立顿公司则认为徐兵革在立顿公司无人事任免及财务审批权，徐兵革口头告知上诉人**不要再到公司上班不能作为立顿公司解除**劳动关系的意思表示。对此本院认为，上诉人**主张立顿公司违法解除劳动关系向法院举示的证据为案外人徐兵革录音等证据，该证据仅能证明案外人徐兵革口头向其作出离职通知及办理离职手续，判断该事实能否作为立顿公司违法解除劳动合同关系的依据，须以徐兵革是否有权代表立顿公司作出解除劳动关系等事项为前提。经查，徐兵革原为立顿公司的股东，现既不是立顿公司的法定代表人也不是该公司人事部门负责人，其口头上要求他人离职的意思表示不能代表立顿公司，上诉人**在二审审理中举示的证据仍不能证明徐兵革在立顿公司享有人事任免及财务审批权，故上诉人**以徐兵革口头向其作出离职通知以及被踢出立顿公司工作群而主张立顿公司向其作出了解除劳动关系的决定，明显证据不足，本院对此不予采信。

其次，虽然二审审理中上诉人**举示了其申请仲裁的仲裁回执，但该证据并不能证明立顿公司于2019年5月16日前已知晓**申请仲裁主张赔偿金的事实。经查，**于2019年5月6日起即未到立顿公司上班，之后立顿公司通知上诉人**回公司工作，并分别于2019年5月16日、6月20日通过邮寄的方式要求**回公司工作，逾期则视为自动离职，返岗通知上也明确了期限，但上诉人**收到通知后并未按期回公司，原审对此认定上诉人**属自动离职并无不当，本院予以维持。故上诉人**要求被上诉人立顿公司支付违法解除劳动关系赔偿金缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，上诉人**的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张雪方

审 判 员　江信红

审 判 员　邓方彬

二〇二〇年八月二十九日

法官助理　徐凯思

书 记 员　邹　艺