邢台市宏杰房地产开发有限公司、河北邢台宏发建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀05民终1610号

上诉人（原审被告）：邢台市宏杰房地产开发有限公司，住所地河北省邢台市桥西区公园东街园林综合楼3层0304号。

法定代表人：贾俊改，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：梁雪平，河北齐心律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北邢台宏发建筑工程有限公司，住所地任县任城镇柴庄村。

法定代表人：柴永杰，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：尹国忠，河北晓阳合众（任县）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高建广，河北晓阳合众（任县）律师事务所律师。

上诉人邢台市宏杰房地产开发有限公司（以下简称宏杰地产）因与被上诉人河北邢台宏发建筑工程有限公司（以下简称宏发建筑）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初2927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人宏杰地产的委托诉讼代理人梁雪平，被上诉人宏发建筑的委托诉讼代理人尹国忠、高建广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏杰地产上诉请求：一、请求法院撤销一审判决，发回重审；二、由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：一审判决认定事实严重错误，二审法院应当依法撤销原审判决，驳回被上诉人诉讼请求。1、本案涉及的工程属于张雪敏、辛现忠个人借用宏发建筑资质实施的；2、本案涉及的建设工程没有经过招投标；3、本案涉及的建设工程合同未经过备案；4、本案涉及的建设工程主体尚未验收，工程没有竣工；5、本案涉及的建设工程未取得邢台市质检站出具的验收合格，该工程不合格。基于以上客观事实，一审判决虽认定了2014年2月15日不存在的所谓的合同无效，但并没有认定2015年1月25日合同无效，也没有认定个人借用资质和本案工程未招标事实，直接按照2015年1月25日合同进行工程结算。因此，一审判决认定事实严重错误。庭审中补充上诉理由：1、被上诉人一审中提交的进度及付款（结算单）系欺诈所得，不应予以采信。2、工程总价款应为46,254,400元，并非56,485,614.16元；施工进度截至目前达到70%左右，根本没有达到85%，本案未达到付款条件。3、本案中电梯安装和消防工程并非被上诉人施工，因此，电梯安装和消防单位的工程款2,701,250元应当从总工程款中予以扣除，或者从被上诉人总工程量中扣除。二者必选其一，不应纳入被上诉人结算范围。

宏发建筑辩称，我方提交的太行南小区家属院改造项目付款情况说明以及施工进度说明，均是上诉人自愿出具的，根本不存在上诉人所称的欺诈行为。原审结合上诉人与我方2015年所签订的施工合同，判决上诉人给付工程款23,357,012.4元是正确的。上诉人所称的消防和电梯不在我方施工范围内，也不应从上诉人应付我方的工程款当中扣减，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由均不成立。请求驳回上诉维持原判。

宏发建筑向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告23,357,012.4元；2、判令诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：对于被告抗辩的实际施工人挂靠原告资质的问题，被告并未提交备案合同与原告主张的实际履行合同中涉及实际施工人系辛现忠的任何证据。对于被告抗辩的备案合同与原告提交合同不一致问题，根据原告提交的被告于2019年11月11日给原告出具的施工进度说明、付款情况说明均显示涉案项目总工程款为56,485,614.16元，能够印证双方实际履行的是双方于2015年1月25日签订的《太行南小区南家属院改造项目施工合同》，而非2014年2月15日签订的备案合同，经查双方于2015年1月25日所签合同价款为56,485,614.16元，建筑面积为30,542.23平方米，施工期限自2015年3月26日至2016年10月25日，总工期578天；2014年2月15日所签合同价款为46,254,400元，建筑面积为30,542.23平方米，施工期限自2014年3月26日至2015年10月23日，总工期578天。2017年12月29日邢台市建设工程招投标管理办公室对该2014年2月15日所签合同予以备案登记，2018年3月21日该工程取得编号为13050120180321010（补）建筑工程施工许可证。对于被告抗辩的支付工程款数额为27,587,009.58元，该款项包含被告直接支付给电梯安装和消防施工单位的工程款2,701,250元，并没有支付给原告。对于被告抗辩原告未提交工程质量合格证明，原告当庭提交的五份工程验收报告能够证明原告已经完工的工程经被告委托第三方检测工程质量合格。被告抗辩本案工程形象进度为72%，应以此为依据来支付工程款，为此被告提交涉案工程监理单位河北齐翔工程项目管理有限公司于2019年12月16日出具的《太行南小区南家属院改造项目1、2、3号住宅楼及地下车库进度的证明》予以证明，但该证明与该公司于2019年11月11日给原告出具的《太行南小区南家属院改造项目施工进度说明》和被告于当日给原告出具的《太行南小区南家属院改造项目付款情况说明》、《太行南小区南家属院改造项目施工进度说明》相悖，且三份证明均记载涉案工程进度已达85%以上。

另查明，被告于2019年11月11日给原告出具的《太行南小区南家属院改造项目付款情况说明》记载，被告开发建设的邢台市桥西区太行南小区南家属院改造项目1#、2#、3#楼及地下车库，由原告以包工包料方式承包施工，原告现在已完成工程量85%以上，该项目总工程款56,485,614.16元，按进度目前应付工程款为48,012,772元，实际已付给原告工程款23,164,416.58元。原告当庭自认本案起诉后，被告以两套房产抵顶工程款1,491,343.02元，下欠工程款23,357,012.4元。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，原、被告双方于2014年2月15日签订的工程名称为太行南小区南家属院改造项目1、2、3号楼、配套公建及地下车库《河北省建设工程施工合同》虽于2017年12月29日予以登记备案，但该合同的履行期限为2014年3月26日至2015年10月23日，也就是在该合同已经实际履行并有可能已经完工的情形下补办了备案登记手续，涉案工程系居民楼改造项目，依法应当进行招投标程序，但该工程并未进行招投标直接发包，违反了法律的强制性规定，依法应认定为无效合同，故该备案合同不能作为结算工程款的依据。双方就上述工程于2015年1月25日所签合同因为上述原因也应认定为无效合同。但根据双方举证情况来看，双方实际履行的合同为2015年1月25日所签合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，涉案合同虽被认定为无效合同，但被告及第三方均出具相关证明证实涉案工程已完工部分经验收合格，原告主张被告支付下欠工程款，有被告出具的施工进度说明、付款情况说明以及涉案工程的相关合格证明为证，原告的主张欠款事实清楚，证据确实充分，依法应予支持。关于原告主张的工程款数额，其自认被告已经实际支付23,164,416.58元，后以两套房产抵顶工程款1,491,343.02元，下欠工程款数额为23,357,012.4元，该主张与被告出具的付款情况说明记载的金额能够相互印证，并不矛盾，其自认抵顶款项系对自己民事权利的自由处分，被告对此也无异议，故本院认定被告拖欠原告工程款数额为23,357,012.4元，被告应予支付。被告辩称应以备案合同为依据结算工程款，因合同无效，本院不予采信。被告辩称应以工程形象进度72%计算工程量，与其自认的工程量说明相悖，本院不予采信。被告辩称已实际支付工程款27,587,009.58元，但其提交证据不足以证明实际支付给原告上述足额款项，本院对超出其自认以及原告认可的部分不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十一条之规定，判决如下：被告邢台市宏杰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河北邢台宏发建筑工程有限公司工程款23,357,012.4元。案件受理费166,040元，减半收取计83,020元，由被告邢台市宏杰房地产开发有限公司负担80,000元，原告河北邢台宏发建筑工程有限公司负担3,020元；保全费5,000元，由被告邢台市宏杰房地产开发有限公司负担。

二审中，宏杰地产提交其公司盖章人员与辛现忠录音资料一份。证明被上诉人一审中提交的进度及付款说明系辛现忠在我方负责盖章人员毫不知情的情况下，通过欺骗的手段，骗取我方人员加盖的公章。宏发建筑认为该录音材料宏杰地产未提交原始载体，不能够证明录音证据的真实性和完整性。宏发建筑提交北京典方公司出具的招标控制价预算。宏杰地产对该招标控制价文件不予认可。二审中，宏发建筑自认宏杰地产在二审庭审前给付工程款260万元。

本院认为，双方存在建设工程施工合同关系。宏发建筑在签订涉案合同后，对工程进行了施工。2019年11月11日，宏杰地产向宏发建筑出具《太行南小区南家属院改造项目付款情况说明》，载明宏发建筑已完成的工程量、按进度应付工程款的数额、宏杰地产已付工程款数额等内容。宏杰地产主张该说明落款处加盖的公章是其在受欺诈情况下所加盖，截至目前，宏杰地产提交的证据不足以证明其上诉主张，宏杰地产也未提交因欺诈而向公安机关报案或行使撤销权的证据。故宏发建筑以该说明为据要求宏杰地产给付进度款应予以支持。二审庭审中，宏发建筑认可宏杰地产在二审开庭前又向其付款260万元，故该260万元应在23,357,012.4元中扣减。

综上所述，宏杰地产的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、撤销邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初2927号；

二、邢台市宏杰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付河北邢台宏发建筑工程有限公司工程款20,757,012.4元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费、保全费负担不变；二审案件受理费166,040元，由邢台市宏杰房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨月花

审判员　　王华青

审判员　　武丽萍

二〇二〇年八月三日

书记员　　刘　静