罗庄与重庆市金科骏成房地产开发有限公司***等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

重庆市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)渝02民终1021号

上诉人（原审被告）：罗庄，男，汉族，1990年1月11日出生，住重庆市渝北区。

委托诉讼代理人：潘之龙，重庆商坤律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1963年4月3日出生，住重庆市渝北区。

委托诉讼代理人：杨超，重庆沙磁律师事务所律师。

原审被告：重庆两新实业发展有限公司，住所地重庆市北部新区。

法定代表人：罗延捷，系该公司董事长。

原审被告：重庆市金科骏成房地产开发有限公司，住所地重庆市云阳县工业园区B区，注册号500235000301431。

法定代表人：何俊杰，系该公司董事长。

上诉人罗庄因建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2016）渝0235民初3537号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

罗庄上诉请求：1、撤销重庆市云阳县人民法院（2016）渝0235民初3537号民事判决并依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：

1、一审程序严重违法。被上诉人的鉴定申请是在举证期限届满以前提出，且原审法院在庭审中明确告知被上诉人可以申请司法鉴定，在庭审前及庭审中，一审法院未告知上诉人对方申请司法鉴定的情况，且引导告知上诉人应当收集的相关证据，属程序严重违法。一审认定被上诉人在起诉时已经提交申请，该事实明显不符，被上诉人的鉴定申请是在第一次庭审后才提交的。

2、一审认定事实错误。一审认为案涉工程因图纸变更，导致工程量的增加，这不是事实。上诉人并没有变更工程图纸，而是因为工程质量问题，要求被上诉人进行整改。被上诉人向法院提供的两张图纸，第一张属实，有旷云签字的“因桥梁变更方案更改图”第二张图纸并非我方提供，旷云也非我方工作人员。且在一审庭审举证质证阶段，被上诉人只举示了第一张图纸而并未出示第二张图纸，但一审法院对第二张图纸进行了认定，系主观认定。

3、一审法院简单地“以鉴代审”，对上诉人就司法鉴定提出的种种异议置若罔闻，将鉴定报告中的造价认定为被上诉人应得工程款。即使一审法院采信该鉴定意见，也应当剔除95971.8元的款项，关于间接费、档案编制费、安全文明施工费等不能计算为被上诉人应得工程款。

4、一审判决上诉人赔偿被上诉人停工损失3.2万元，超出当事人的诉讼请求。经查，该笔费用为我方代付被上诉人应支付的工人工资，且已经实际支付，我方已实际支付被上诉人费用517062元。

综上，上诉人将自己承包的云阳县金科10KV电源线项目工程的部分土建工程分包给被上诉人，双方约定的是固定价款，上诉人已按约支付了全部工程款。原审认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判。

被上诉人***辩称，第一，关于鉴定申请，被上诉人在庭审前已经提交，但有些材料需经质证；第二，关于第二张图纸是否是变更后的图纸，上面有施工员旷云的签字；第三，关于鉴定造价，一审法院委托相关部门，其费用作为本案工程造价符合法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求予以维持。

原审被告重庆两新实业发展有限公司（以下简称两新公司）、重庆市金科骏成房地产开发有限公司（以下简称金科骏成公司）经本院合法传唤未到庭接受庭询，亦未提交书面答辩意见。

***向原审法院起诉称，2015年10月，被告金科骏成公司将“金科10KV电源线工程”发包给被告两新公司，被告两新公司将其中的土建部分工程分包给被告罗庄。2015年11月7日被告罗庄与原告签订《电力建设工程分包合同》，约定由原告承包位于云阳县金科10KV电源线新建土建工程的电缆沟竖井及其附属工程，双方对工程造价、工期进行了约定。合同订立后，原告组织施工，开工后不久被告罗庄便多次更改施工图纸，增大工程量，并将合同内的部分工程项目分包给他人。原告按照图纸如期完成施工，但被告罗庄拖延至今不办理结算。2016年3月底原告向被告方送达了工程结算报告，被告拒不回复，欠付工程款至今。原告作为实际施工人，组织资金、原材料及民工为被告全面履行了土建工程，应当受到法律保护。被告罗庄作为合同的相对方应当向原告支付工程款，承担违约赔偿责任；被告两新公司及金科骏成公司作为工程的发包方，应当在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。请求：1、判令被告罗庄立即办理工程结算，支付工程欠款229591.80元，并以此为本金，从2016年4月1日起至付清时止，按照月息两分支付利息，利随本清；2、判决被告罗庄承担违约赔偿责任并赔偿经济损失57740.00元；3、判决被告重庆两新实业发展有限公司、重庆市金科骏成房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；4、被告承担本案诉讼费。

被告罗庄原审辩称，1、2015年11月7日原告与被告罗庄签订的工程施工合同，因为原告没有资质，该合同无效，因为原告没有资质，工程质量无法得到保证，造成了工程存在质量问题，被告将保留追诉权。2、被告罗庄已经按工程量的实际情况，以及合同约定，支付了原告全部工程款项，不存在拖欠未付的情况，被告罗庄已支付原告487062.00元，包含固定工程价款26万元，以及附属工程部分227062.00元，所以不能认定超出固定工程价款26万元以外的价款227062.00元为工程增量。3、根据法院的现场鉴定通知，被告罗庄在鉴定现场与原告就原告提供的鉴定图纸有争议，在庭审中，原告与被告罗庄提供的图纸存在不一致的地方，被告罗庄提供的施工图纸为实际施工图纸。原告认为增加工程量，变更了相关图纸原告应当承担举证责任。4、被告罗庄与两新公司签订的内部承包合同与本案没有关系，因原告与被告罗庄签订的合同无效，那么被告两新公司、金科骏成公司与本案没有任何关联性。被告两新公司、金科骏成公司是否承担连带责任由法院裁定。5、原告请求以月息2分计算资金占用利息标准，该利率依据从何而来？综上，请求驳回原告的诉讼请求。

被告两新公司、金科骏成公司原审未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

原审经审理查明：2015年11月7日，被告罗庄（发包方甲方）与原告***（承包方乙方）签订《电力建设工程分包合同》，合同载明：甲乙双方本着平等、互利和协商一致的原则，就金科10KV电源线新建土建工程相关事宜，达成本合同条款如下，双方共同遵照执行。第一条：工程概况。1、工程名称：金科10KV电源线新建土建工程；2、工程地点：重庆市云阳县；3、施工面积：满足乙方施工要求。第二条：承包范围。1、电缆沟竖井部分：74米电缆竖井；4个1.6*2.5*2.5工作井；全工程锚杆；3*4过公路排管。2、其余部分（此部分根据实际产生工程量结算）：砖砌电缆沟1.2*1.2；1.6*2.5*2.5工作井。第三条：承包金额。1、电缆沟竖井部分定价：260000元，大写贰拾陆万元整。2、其余部分：砖砌电缆沟为550元/米（含所有材料）；开挖部分定价为土方16元/m?、页岩70元/m?、砂岩130元/m?、1.3*2.5*2.5工作井4200元/个。第四条：工期。1、开工日期：2015年11月08日；2、竣工日期：2016年01月08日；3、电缆沟主体部分工期为40天。第五条：施工技术要求。1、每一项工程开工前由甲方施工技术人员向乙方交底，并以书面形式由乙方代表签字。2、乙方代表必须指挥工人按技术交底和施工规范施工。先作样板，达标后再施工。3、第一首工序必须按交底、施工、检查、验收几个步骤进行，本工序完成验收合格后，方可进行下一工序工作。第六条：双方责任及工作。（一）甲方工作。1、组建与工程相适应的项目经理部并设置相应职能部门，派施工管理班组进驻现场，全面履行施工总承包合同，组织实施施工管理的各项工作，对工程的工期和质量向发包人负责，对工程进度、工程质量及施工步骤进行安排，并对质量安全工作进行监督检查，指导乙方施工，为乙方施工协调有关工作关系提供便利。2、办理属于甲方职责范围内的相关证照并缴纳相应规定费用。3、负责整个施工现场的管理工作，协调乙方与同一施工场地的其它单位之间的交叉配合，确保乙方按照经批准的施工组织设计进行施工。（二）乙方工作。……第七条：工程验收。（根据现场实际情况，可由甲乙双方协商，但不能超出图纸范围过多）…第八第：费用支付。1、工程开工后，由甲方根据工程施工进度向乙方预支工程工程进度款。2、每30天根据形象进度计算工作量，若达到预计工期则支付总工作量的70%费用，完成工作量超出计划量，则支付80%，达不到则支付60%。付款时必须扣除预支金额，如甲方不按时支付工程进度款，乙方有权向甲方提出发放工程进度款的要求或罢工，乙方需保证足额向其工人发放工资，必要时提供以往发放相关证明，否则，甲方有权延期或拒支本月工程进度款。3、工程竣工、验收合格，再计算总工作量，扣除总借支，交还供出的全部工具、设备、周转材料、剩余材料、生活用品等，扣除损毁、短缺部分赔偿后30日内付足总额的90%，余款三个月付清。4、甲方根据现场施工情况，可借款给乙方支付材料，金额由双方协商确定。第九条：安全责任。……被告罗庄及负责人肖冬、原告***在合同甲、乙方处分别签名确认。

合同订立后，被告罗庄向原告提供设计图纸一份，原告即组织工人进场施工，因工地周边纠纷，导致原告停工，原告要求被告罗庄解决，2015年11月30日由被告罗庄的现场负责人肖冬向原告出具欠条一张，其内容是：“云阳金科10KV改建电缆沟工程，由于我方沟通协调导致务工费用32000.00元整，叁万贰仟元整，截止11月底为止。”2015年12月2日被告罗庄的现场施工员旷云在原告提供的《钢筋配料表》上批注：“设计更为：双层双向”，2015年12月7日被告罗庄的现场施工员旷云在罗庄向原告提供的第2张图纸上批注：“因桥梁变更方案更改图”，2015年12月10日被告罗庄的现场施工员旷云在原告提供的《钢筋配料表》上批注：“图纸设计更为：竖井宽度1.5米，钢筋变动（不作算量依据）”。

原告在施工期间，于2015年11月19日向被告两新公司领取现金2000.00元、2015年11月26日向被告罗庄领取工程进度款2万元、2015年12月1日领取工程进度款10万元、2015年12月25日领取工程进度款5万元、2015年12月29日领取工程进度款4.1万元、2015年12月30日领取工程进度款1.2万元、2016年1月12日领取工程进度款1.14万元、2016年1月14日领取工程进度款1.35万元、2016年1月16日领取工程进度款0.78万元、2016年1月18日领取工程进度款2万元、2016年1月20日领取工程进度款1.8万元、2016年1月25日领取工程进度款1.5万元、2016年2月4日领取工程进度款14.1162万元、2016年2月23日领取工程进度款1万元、2016年2月28日领取工程进度款1.5万元、2016年3月8日领取工程进度款1.02万元，以上原告向被告罗庄及两新公司领取现金及工程进度款累计487062.00元。

原告于2016年3月按被告罗庄提供的第2张图纸施工完毕。2016年3月30日原告向被告金科骏成公司发出《工程结算报告》，被告金科骏成公司不予认可。该工程被告金科骏成公司现已使用。诉讼中根据原告的申请，本院委托鉴定部门对原告实际施工的“金科10KV电源线新建土建工程”的工程造价进行鉴定，其鉴定结论为：重庆市云阳县“金科10KV电源线新建土建工程”造价为人民币595583.00元。

原审认为，当事人的合法权益受法律保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中原告***系不具有建筑施工企业资质的个人，被告罗庄存在违法分包工程，故原告与被告罗庄所签订的《电力建设工程分包合同》属无效合同；但该合同所涉“金科10KV电源线新建土建工程”已竣工，虽未经验收但被告金科骏成已实际使用，因此，该工程应视为验收合格，被告罗庄应当支付原告工程款。被告罗庄辩称其工程价款已支付完毕，超出固定价款26万元部分的工程款227062.00元系支付附属工程部分价款，但审理中除了被告罗庄的陈述外并未提供相关证据材料证明，也与本案查明的原告按进度领取工程款的事实不符，其辩解意见本院不予采纳。被告罗庄辩称，法院启动鉴定程序不合法，且在鉴定过程中被告罗庄与原告提供的设计图纸不一致，应当采信被告罗庄提供的设计图纸。本院认为，原告与被告罗庄虽然在合同中约定了固定工程价款，但在施工过程中，因政府实施的道路桥梁工程建设，致使“金科10KV电源线新建土建工程”的施工设计图纸变更，原告实际按照被告罗庄提供的第2张图纸进行了施工，由于双方就变更后的施工方案未重新约定工程价款、结算方式及标准，导致原告与被告罗庄在结算工程款时产生分歧。原告起诉时已向本院申请进行工程造价鉴定，因鉴定材料应当进行质证，故本院在第一次庭审结束后根据审理查明的情况，结合原告的施工现场，综合认定原告实际施工的图纸为被告罗庄提供的第2张图纸，并委托具有鉴定资质的单位对涉案建设工程的造价进行鉴定，该鉴定程序合法。在鉴定过程中本院于2016年11月12日书面通知被告罗庄提供相关补充证据材料（包括但不限于设计图纸），但逾期被告罗庄未提供证据，第二次庭审辩论结束前，被告罗庄亦未向本院提供相关图纸，综上，被告罗庄辩解已提供了设计图纸的理由不能成立，本院对鉴定结论予以采信。依据鉴定结论并扣除被告罗庄已付工程款，被告罗庄下差原告的工程款为108521.00元。原告在进场施工过程中，因现场周边纠纷未得到及时处理等因素导致原告停工，所产生的损失由罗庄的现场负责人肖冬于2015年11月30日向原告出具了3.2万元欠条，该欠条应视为双方对前期停工损失的确定，本院予以确认。原告主张被告罗庄赔偿其余损失，其提供的证据不充分，本院不予支持。原告主张被告按月利率2%承担资金占用期间的利息，经审查原告与被告罗庄在合同中虽然约定了付款方式及期限，但双方就变更后的施工方案未重新签订书面协议，对于付款期限双方没有明确约定，本院根据相关司法解释的规定，从原告起诉之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告主张被告两新公司及骏成公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任，未向本院提供相关证据证明，其请求本院不予支持。

综上所述，本院对原告的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第二款、第十七条、第十八条第（三）项、第二十六条第二款规定，判决：一、被告罗庄在本判决生效后十日内支付原告***工程款108521.00元；并从2016年6月16日起至工程款付清之日止，以108521.00元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（年利率4.35%）计息。二、被告罗庄在本判决生效后十日内赔偿原告***停工损失3.2万元。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费5468.00元，由被告罗庄负担3174.00元，原告***负担2294.00元；鉴定费17000.00元，由被告罗庄负担8500.00元，原告***负担8500.00元。

本院二审审理期间，上诉人提交以下证据：1、收条一张，收款人卢剑（代领），时间2016年2月4日，内容为收到云阳金科10KV电缆新建线工程竖井部分锚杆人工费3.2万，拟证明出具给***欠条内容款项已经支付；2、云阳金科10KV电源线新建工程项目部代发民工工资表，拟证明项目部代发民工工资并从事管理工作。

被上诉人***经质证认为，该两份证据均在一审中已提交，不属于新证据，3.2万元不是支给***的，与本案无关。

原审被告两新公司、金科骏成公司未到庭发表质证意见。

本院认为，该两份证据均是一审已提交的证据，不属于新的证据，不予采信。

被上诉人***、原审被告两新公司、金科骏成公司均未提交新的证据。

本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。

针对上诉人上诉理由，本院综合评析如下：第一，关于工程量是否有变更、增加的问题。上诉人认为双方约定的是固定工程价款，被上诉人是因为工程质量问题而整改，不存在工程量的增加。经查，由于在施工工程中，因政府实施的道路桥梁工程建设，致使本案案涉工程施工设计图纸变更，被上诉人按照上诉人提供的变更后图纸进行施工。上诉人除支付被上诉人固定工程价款26万外另按工程进度支付被上诉人工程款227062元，上诉人称增加的工程价款系附属工程部分价款，但仅有其个人陈述而无其他相关证据予以佐证。故原审认定被上诉人是按照设计变更后的图纸进行施工的事实并无不当。第二，鉴定意见能否作为本案工程结算依据。上诉人认为鉴定程序启动不符合法律规定，属程序违法。经查，由于双方未就变更工程量单价如何计算进行约定，事后又不能达成协议，上诉人迟迟又不与被上诉人进行结算，双方为此发生争议，被上诉人为此诉诸法院。被上诉人在向原审法院起诉时已向该院申请进行工程造价鉴定，且该鉴定材料经过庭审质证，结合施工现场，综合认定被上诉人实际施工的图纸为上诉人罗庄提供的第2张图纸，并委托具有鉴定资质的单位对涉案建设工程的造价进行鉴定，故该鉴定程序合法。且在鉴定过程中原审法院于2016年11月12日书面通知上诉人罗庄提供相关补充证据材料（包括但不限于设计图纸），但逾期上诉人罗庄未提供证据，第二次庭审辩论结束前，上诉人罗庄亦未提供相关图纸，综上，原审对鉴定意见予以采信并无不当。

综上所述，上诉人上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5468元，由上诉人罗庄负担（已缴纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　邹绍云

代理审判员　　赵自辉

代理审判员　　江　平

二〇一七年五月二十四日

书　记　员　　黄　洋