***与重庆两新实业发展有限公司劳动争议二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）渝01民终5586号

上诉人（原审被告）：重庆两新实业发展有限公司，住所地重庆市渝北区人和万年路169号附30号，统一社会信用代码91500000450534616K。

法定代表人：罗延捷，该公司总经理。

委托诉讼代理人：余鹏，重庆顺坤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年9月28日出生，汉族，住重庆市北碚区。

委托诉讼代理人：张来俊，重庆正义律师事务所律师。

上诉人重庆两新实业发展有限公司（以下简称两新公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初7903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人两新公司的委托诉讼代理人余鹏，被上诉人***的委托诉讼代理人张来俊到庭参加了询问。本案现已审理终结。

两新公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认两新公司与张来俊不存在劳动关系并驳回***的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由***承担。主要事实和理由：一、在两新公司与***之间无劳动关系的情况下作为劳动关系认定并判决工伤，属于事实认定错误。二、即使法院认定工伤，工伤鉴定等级过高，与事实不符，请求重新鉴定。一审工资认定过高，应减少判决金额。

***辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

两新公司向一审法院起诉请求：一、判决原告不支付被告一次性伤残补助金38268元、一次性工伤医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金46575元、停工留薪期待遇25512元、劳动能力鉴定期间生活津贴4166.96元、住院护理费1200元、住院伙食补助费120元、鉴定检查费499.29元、医疗费28653.03元以及2014年5月至2014年9月期间双倍工资差额21260元；二、判决原告与被告之间不存在劳动关系。

一审法院认定事实：被告在原告公司从事电力架线工作，原告未为被告参加工伤保险，双方之间未签订书面劳动合同。2014年10月5日，被告在原告施工的重庆市渝北区明月镇头山工地立抱杠时右手不慎受伤，经重庆红岭医院治疗诊断为：1.右手中、环指血管、神经损伤；2.右手中、环指伸指肌腱点撕脱骨折；3.右中、环指远指间关节囊损伤；4.右中、环指甲床挫裂伤。被告住院治疗15天，垫付住院费及门诊医疗费共计28653.03元。后被告向重庆北部新区管理委员会提出工伤认定申请，重庆北部新区管理委员会于2015年3月7日作出《认定工伤决定书》，认定原告所受伤害属于工伤。2015年5月19日，被告申请劳动能力鉴定，重庆北部新区劳动能力鉴定委员会于2015年7月1日作出《劳动能力鉴定（确认）结论通知书》，认定被告伤情构成九级伤残，无生活护理依赖。被告为此支付鉴定费及检查费共计499.29元。

2015年8月17日，被告向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会（现更名为重庆两江新区劳动争议仲裁委员会）申请仲裁，以原告未与被告签订劳动合同及缴纳社会保险，且被告在原告处受工伤及原告不按规定支付工伤保险待遇为由，要求解除原、被告之间劳动关系，并要求原告支付2014年5月至2014年9月未签劳动合同双倍工资差额34000元、解除劳动合同经济补偿金4250元、一次性伤残补助金76500元、一次性工伤医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金46575元、停工留薪期待遇51000元、生活津贴10115元、护理费1200元、住院期间伙食补助费480元、鉴定及检查费1500元、交通费1000元、医药费30000元。重庆北部新区劳动争议仲裁委员会向原告邮寄仲裁申请书等相关资料，原告于2015年9月11日收到。2017年1月16日，重庆两江新区劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决被告与原告解除劳动关系，由原告向被告支付一次性伤残补助金38268元、一次性工伤医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金46575元、停工留薪期待遇25512元、鉴定期间的生活津贴4166.96元、住院护理费1200元、住院伙食补助费120元、鉴定检查费499.29元、医疗费28653.03元、2014年5月至2014年9月双倍工资差额21260元，并驳回了被告的其他仲裁请求。

庭审中，原告出具电话录音资料一份，被告在录音对话中确认收到原告医疗费15000元、护理费3000元。

另查明，2014年10月27日，原告向重庆市渝北区安全生产监督管理局出具《关于10月5日***手指受伤情况的报告》，原告在该报告中确认：被告系原告公司临时工，已为被告支付医疗费20000余元；在被告出院后，原告与被告进行了协商，并承诺等被告痊愈后一次性解决相关后续费用。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案被告在原告施工的工地做工，原告主张原、被告之间不存在劳动关系，但原告并未能提供相应证据证明，应当承担举证不能的不利后果。而根据原告向重庆市渝北区安全生产监督管理局出具的《关于10月5日***手指受伤情况的报告》，原告在该报告中确认被告系原告公司临时工，原告为被告支付医疗费，且在被告出院后，原告与被告进行协商，并承诺等被告痊愈后一次性解决相关后续费用。根据原告在该报告中的陈述，原告已经认可被告系其员工。综上，一审法院认定原、被告之间存在劳动关系，对于原告提出的原、被告之间不存在劳动关系的主张，一审法院不予采信。

本案原告未为被告缴纳社会保险，且被告所受伤害已被认定为工伤并构成九级伤残，被告以此为由要求解除劳动关系符合法律规定，一审法院予以支持。原告于2015年9月11日收到重庆北部新区劳动争议仲裁委员会邮寄的仲裁申请书，被告要求解除劳动关系的意思表示于2015年9月11日已经到达原告处，故一审法院认定原、被告之间的劳动关系于2015年9月11日解除。

重庆北部新区管理委员会作出的《认定工伤决定书》已认定被告受伤性质为工伤，原告未为被告缴纳工伤保险，应依法向被告赔偿工伤保险待遇损失。关于被告的工资标准，原被告双方均未提供充分有效的证据予以证明，一审法院酌情参照被告受伤时上年度重庆市职工平均工资标准即4252元/月执行。

被告为九级伤残，结合《工伤保险条例》第三十七条以及《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，原告应支付被告一次性伤残补助金38268元（4252元/月×9个月）。

关于一次性工伤医疗补助金，被告为9级伤残，依据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一审法院认定原告应当向被告支付一次性工伤医疗补助金18952元（4738元/月×4个月）。

关于一次性伤残就业补助金，依据《工伤保险条例》第三十七条第二款及《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，结合被告的伤残等级，一审法院认定原告应当向被告支付一次性伤残就业补助金42642元（4738元/月×9个月）。

关于停工留薪期待遇，根据《工伤保险条例》第三十三条、《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，结合被告的伤情，停工留薪期应为6个月，一审法院认定原告应当支付被告停工留薪期待遇25512元（4252元/月×6个月）。

关于劳动能力鉴定期间生活津贴，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，结合被告申请劳动能力鉴定及鉴定结论作出时间，一审法院酌情认定原告应当向被告支付1.4个月的生活津贴，参照同期限标准的病假工资，一审法院认定原告应当向被告支付劳动能力鉴定期间生活津贴4166.96元（4252元/月×1.4个月×70%）。

关于住院伙食补助费和住院护理费，被告共计住院15天，原告应当支付被告住院伙食补助费120元（8元/天×15天）、住院护理费1200元（80元/天×15天）。因被告自认原告已支付护理费3000元，故抵扣后原告无需再向被告支付住院护理费。

关于鉴定费及检查费，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款、《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条的规定，结合被告实际支付的费用，原告应当给付被告鉴定费及检查费共计499.29元。

被告因工伤共计支付医疗费28653.03元，因被告自认原告向其给付了医疗费15000元，且被告自认收到的护理费在抵扣后尚余1800元（3000元-1200元），一审法院酌情将前述费用均在原告应向被告支付的医疗费中抵扣，故原告尚应向被告支付医疗费11853.03元（28653.03元-15000元-1800元）。

《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”被告为原告公司员工，但原告公司并未与被告签订书面劳动合同，故原告应当向被告支付未签书面劳动合同的双倍工资差额。关于未签书面劳动合同双倍工资差额的具体数额，应根据被告的工作期限及工资标准予以确定。对于被告的工作期限，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，被告的工作期限应由作为用人单位的原告举证证明，但原告并未举示相应证据证明，应当承担举证不能的不利后果。被告主张其入职时间为2014年4月2日，一审法院予以采信，故原告应当自2014年5月2日起向被告支付未签书面劳动合同的双倍工资差额。被告要求原告支付自2014年5月2日起至2014年10月5日期间的双倍工资差额，一审法院予以确认，一审法院认定原告应当向被告支付2014年5月2日起至2014年10月5日期间未签书面劳动合同的双倍工资差额21699.86元（4252元/月÷21.75天×21天+4252元/月×4个月+4252元/月÷21.75天×3天）。

本案原告未为被告缴纳社会保险，且被告所受伤害已被认定为工伤并构成九级伤残，被告以此为由要求解除劳动关系符合法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，原告应当向被告支付解除劳动合同的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，结合前述一审法院认定的被告入职时间（2014年4月2日）及双方劳动关系解除时间（2015年9月11日），原告应当向被告支付1.5个月工资的经济补偿金，故一审法院认定原告应向被告支付解除劳动合同经济补偿金6378元（4252元/月×1.5个月），因被告自愿主张的金额为4250元，并未超出一审法院认定的范畴，一审法院予以确认。

综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告重庆两新实业发展有限公司与被告***之间的劳动关系于2015年9月11日解除；二、原告重庆两新实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***一次性伤残补助金38268元；三、原告重庆两新实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***一次性伤残就业补助金42642元；四、原告重庆两新实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***一次性工伤医疗补助金18952元；五、原告重庆两新实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***停工留薪期待遇25512元；六、原告重庆两新实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***劳动能力鉴定期间生活津贴4166.96元；七、原告重庆两新实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***鉴定费及检查费499.29元；八、原告重庆两新实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***住院伙食补助费120元；九、原告重庆两新实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***医疗费11853.03元；十、原告重庆两新实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***2014年5月2日起至2014年10月5日期间未签书面劳动合同的双倍工资差额21699.86元；十一、原告重庆两新实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***解除劳动合同经济补偿金4250元；十二、驳回原告重庆两新实业发展有限公司的其他诉讼请求；十三、驳回被告***的其他请求。案件受理费5元，由原告重庆两新实业发展有限公司负担。

本院二审认定的事实与一审认定的事实相同。

本院认为，***在两新公司施工的工地做工，而两新公司在其向重庆市渝北区安全生产监督管理局出具的《关于10月5日***手指受伤情况的报告》中也确认***系两新公司的临时工，且两新公司未提供证据证明其与***之间不存在劳动关系，故本院确认两新公司与***之间存在劳动关系。同时，两新公司关于一审法院对***的工资标准认定过高的主张，因未提供证据加以证明，本院不予支持。

另外，《工伤保险条例》对劳动能力鉴定的程序和鉴定机构等作了特别规定，即劳动能力鉴定并非是一般意义上的司法鉴定，而是专门针对劳动者在生产工作中遭受的伤害所进行的鉴定，其鉴定机构具有准行政性、启动程序具有特定性、内容具有行政确认性、鉴定内容具有终局性，故劳动能力鉴定委员会的鉴定结果是劳动者申请工伤赔偿的法定依据。因此，两新公司在本案二审中要求对***的劳动能力进行重新鉴定，没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，两新公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人重庆两新实业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　罗太平

审判员　　陈孟琼

审判员　　刘润荔

二〇一七年九月五日

书记员　　程译莹