重庆六路（企业）集团有限公司、某某双合同纠纷二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云25民终1645号

上诉人（原审被告）：重庆六路（企业）集团有限公司。住所地：重庆市渝中区大溪沟星都花园星都大厦*楼。

法定代表人：王洪珊，职务：董事长。

委托诉讼代理人：熊人勤，重庆固德律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：江涛，男，系重庆六路（企业）集团有限公司员工。代理权限为一般授权代理。

被上诉人（原审原告）：**双，男，1968年2月14日生，汉族，居民，住昆明市五华区。

委托诉讼代理人：陈永通，云南义成律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

原审被告：龙顺五，男，1971年6月10日生，汉族，居民，住四川省蓬溪县，现住昆明市。

委托诉讼代理人：龙顺雨（系龙顺五之堂兄），男，1968年10月10日生，汉族，住四川省宝兴县。代理权限为特别授权代理。

上诉人重庆六路（企业）集团有限公司（以下简称六路公司）与被上诉人**双及原审被告龙顺五合同纠纷一案，云南省弥勒市人民法院于2016年7月25日作出（2015）弥民二初字第1179号民事判决，原告**双和被告六路公司均不服，向本院提起上诉，本院于2016年12月26日作出（2016）云25民终1645号民事裁定，发回云南省弥勒市人民法院重审。云南省弥勒市人民法院于2017年1月19日重审立案后，依法追加原审被告龙顺五为当事人参加诉讼，重审后作出（2017）云2504民初135号民事判决，六路公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人熊人勤、江涛，被上诉人的委托诉讼代理人陈永通到庭参加诉讼。原审被告龙顺五经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。

六路公司上诉请求：1.撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费及鉴定费由被上诉人承担。主要事实和理由：一审适用法律错误，说理逻辑混乱，判决上诉人承担连带责任没有法律依据。上诉人并未授权龙顺五对外签订融投资合同，原审被告龙顺五与被上诉人**双之间的合伙关系与上诉人无关，其二人的合伙结算表明合伙项目亏损，无投资款和利润分配。龙顺五与**双的结算是基于双方的合伙清算，不违反法律的禁止性规定，合法有效，并非一审认定的无效但系合同争议解决独立条款，且其二人结算和上诉人与开发商之间的工程款支付无关联。

**双辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。

龙顺五述称：协议是其与**双签订，与上诉人六路公司无任何关系。其与上诉人有关系，**双与上诉人没有关系。

**双向一审法院起诉请求：1.判决由被告退还原告投资款人民币3270000元，并分配利润497223元；2.由二被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2012年12月21日，被告龙顺五经与原告**双协商后，被告龙顺五以被告六路公司名义，与原告**双签订了《共同投资协议书》，协议约定共同投资建设弥勒温泉花园小区项目，被告龙顺五占工程股权为60%，原告**双占工程股权为40%，双方按投资比例分享利润和分担亏损，并对其他事项进行了约定，但协议未约定具体投资额及各方出资额。共同投资协议签订后，原告**双多次支付给被告龙顺五投资款。2013年6月7日，被告龙顺五持被告六路公司授权委托书（授权委托书载明：被告六路公司委托龙顺五为代理人办理弥勒温泉花园小区项目签订施工合同事宜）及相应建筑资质、营业执照的情况下，以被告六路公司名义为承包方，与弥勒市中龙房地产开发有限公司签订《弥勒市·温泉花园土建工程承包合同》，承包了弥勒市温泉花园土建工程（第1标段），承包工程后，在工程实际管理中，被告六路公司并未进行工程投资、组织施工、竣工结算，而是被告龙顺五自行组织工程投资、施工、竣工结算。2013年12月31日，弥勒市温泉花园土建工程（第1标段）竣工后经相关部门验收合格。2014年6月24日，被告龙顺五以其为合伙人名义出具《合伙出资确认书》，确认原告**双出资327万元。2014年8月18日，弥勒市温泉花园土建工程（第1标段）向国家相关部门进行了竣工验收备案。2015年12月31日，经被告龙顺五以被告六路公司名义委托，富民县建筑有限公出具《工程（预）结算书》，弥勒市温泉花园土建工程（第1标段）工程结算金额为25187147.84元。2016年1月16日，经弥勒中龙房地产开发有限公司委托，云南钊达工程项目管理有限公司对弥勒市温泉花园土建工程（第1标段）进行竣工结算审核，验证定案表确定结算价为23526603.29元。2016年3月18日，被告龙顺五与原告**双通过结算后，被告龙顺五以被告六路公司名义出具《共同投资结算书》，确认弥勒市温泉花园土建工程（第1标段）实际投资总额为24764370.73元，工程亏损金额为1237767.44元，原告**双应承担工程亏损金额495106.98元，应退原告**双投资款2851525.02元。2016年5月10日，弥勒中龙房地产开发有限公司确定弥勒市温泉花园土建工程（第1标段）结算价为23526603.29元。在审理过程中，经被告六路公司申请对本案有关被告六路公司的印章进行司法鉴定，云南天禹司法鉴定中心鉴定意见为：1.送检的检材所盖“重庆六路（企业）集团有限公司”印文与重庆六路（企业）集团有限公司的提供印文不是同一枚印章所盖印；2.送检检材《重庆六路（企业）集团有限公司法人授权委托书》复印件的印文与《弥勒市·温泉花园土建工程承包合同》复印件印文不能做出同一或非同一的鉴定意见。被告六路公司支出鉴定费16000元。

一审法院认为，一、关于本案《共同投资协议书》、《共同投资结算书》是否合法有效的问题。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认，合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利，撤销应当以通知的方式作出。”原告**双于本案中无证据证实被告六路公司授权被告龙顺五与原告**双合伙投资或者认可原告**双的投资，被告龙顺五所持被告六路公司授权委托书，其代理权限仅为办理弥勒温泉花园小区项目签订施工合同事宜，代理权限已十分明确，被告龙顺五以被告六路公司的名义，与原告**双签订《共同投资协议书》、《共同投资结算书》，明显超越代理权，且被告六路公司于本案审理过程中不认可被告龙顺五的投资代理权及原告**双的投资，《共同投资协议书》、《共同投资结算书》对被告六路公司不具有法律约束力，是无效的，应由原告**双、被告龙顺五为合伙协议行为人承担相应的责任。

二、关于原告要求返还全部投资款及分配利润的诉讼请求是否支持的问题。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销、或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”《共同投资协议书》、《共同投资结算书》已对投资比例、亏损承担、实际投资金额、亏损金额等投资、处理方式作了约定，所约定的有关条款是原告**双和被告龙顺五的真实意思表示，应为有效，对双方均具有法律约束力。《共同投资结算书》确认弥勒市温泉花园土建工程（第1标段）实际投资总额为24764370.73元，工程结算金额为23526603.29元，工程亏损金额为1237767.44元，原告**双应承担工程亏损金额495106.98元，被告龙顺五应退原告**双投资款2851525.02元，与弥勒中龙房地产开发有限公司确定弥勒市温泉花园土建工程（第1标段）结算金额23526603.29元一致，原告**双和被告龙顺五应按《共同投资结算书》上的约定承担责任。鉴于原告**双系善意投资人，予以支持由被告龙顺五按《共同投资结算书》退还原告**双投资款为2851525.02元，原告**双的其余诉讼请求理由不能成立，不予支持。

三、关于被告六路公司是否应当承担退还原告**双投资款2851525.02元的责任问题。本案属于合伙协议权利义务法律关系的纠纷，而与本案所涉工程承包合同属于建设工程承包合同权利义务法律关系，二者之间的法律关系不同，原告**双系善意投资人，为及时保护当事人的合法权益，鉴于本案实际，有关本案合伙协议纠纷的处理不应受建设工程承包合同效力的影响。本案中，《共同投资结算书》证明被告龙顺五认可原告**双的全部投资用于弥勒市温泉花园土建工程（第1标段）之中，弥勒中龙房地产开发有限公司依据弥勒市温泉花园土建工程（第1标段）建设工程承包合同，认可被告六路公司为工程承包方并向其结算支付工程款，本案应退还原告**双投资款2851525.02元，与被告六路公司结算支付工程款有关联。被告龙顺五持被告六路公司授权委托书及相应建筑资质、营业执照，以被告六路公司名义与弥勒市中龙房地产开发有限公司签订《弥勒市·温泉花园土建工程承包合同》，被告六路公司应当知道而未表示反对，故被告六路公司于本案中应依法承担连带责任，原告**双要求被告六路公司承担责任的理由成立，予以支持，即应由被告六路公司承担应退还原告**双投资款2851525.02元的连带责任。

综上所述，《共同投资协议书》、《共同投资结算书》无效，法院依法支持由被告龙顺五退还原告**双投资款2851525.02元，被告六路公司承担连带清偿责任，原告**双的其余诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、第六十七条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告龙顺五以被告六路公司名义与原告**双签订的《共同投资协议书》、《共同投资结算书》无效；二、由被告龙顺五于判决生效后三日内退还原告**双投资款2851525.02元，被告重庆六路（企业）集团有限公司承担连带清偿责任；三、驳回原告**双的其他诉讼请求。案件受理费32960元，由原告**双负担8012元；由被告龙顺五负担24948元，鉴定费16000元，由被告龙顺五负担8000元，被告重庆六路（企业）集团有限公司负担8000元。

二审中，上诉人向本院提交以下证据材料：

1.2012年11月20日六路公司与龙顺五签订的《内部承包协议书》一份，欲证实：上诉人与龙顺五是挂靠关系，工程是龙顺五自行完成的，与上诉人没有关系。

2.2014年5月6日《会议纪要》一份，欲证实：因龙顺五在施工中出现问题，自2014年5月6日后，上诉人派人去督促项目款项的继续履行，公司对**双的合伙人身份并没有确认，**双对此是清楚的。

经质证，被上诉人对《内部承包协议书》的真实性不予认可，其在签订共同投资协议时不知道龙顺五与六路公司的关系；对《会议纪要》的真实性无异议。

本院认为，《内部承包协议书》系上诉人提交，能够证实六路公司与龙顺五之间存在挂靠关系，与本案当事人的陈述及其他在案证据相互印证，对其真实性，本院予以确认；六路公司与**双对《会议纪要》的真实性无异议，对其真实性，本院予以采信。

二审中，为查明本案涉案工程中上诉人六路公司的印章问题，本院依职权向弥勒市建筑工程质量监督站调取了弥勒温泉花园一期第一标段《工程质量监督注册书》、《建设工程竣工验收备案表》、《建设工程竣工验收申报书》、《房屋建筑工程质量保修书》各一份，将上述材料中加盖的六路公司印章与本案涉及的《共同投资协议书》、《共同投资结算书》上加盖的印章进行核对，上述材料中加盖的六路公司的印章与《共同投资协议书》、《共同投资结算书》上加盖的六路公司的印章编号一致。

经质证，上诉人认为法院依职权调取的《工程质量监督注册书》、《建设工程竣工验收备案表》、《建设工程竣工验收申报书》、《房屋建筑工程质量保修书》上的印章都是原审被告龙顺五私刻的印章，不是上诉人在工商局备案的章。

被上诉人对《工程质量监督注册书》、《建设工程竣工验收备案表》、《建设工程竣工验收申报书》、《房屋建筑工程质量保修书》真实性、合法性、关联性无异议，认为上述材料中的印章尾号与龙顺五和**双的合作材料上的印章尾号是一致的。

二审经审理查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明，弥勒中龙房地产开发有限公司将弥勒温泉花园小区项目一期工程发包给六路公司，该工程实际开工时间是2012年12月18日，竣工时间是2013年12月31日。2012年11月20日，六路公司与龙顺五签订了《内部承包协议书》，约定龙顺五以“大包干”的方式承建六路公司中标的弥勒温泉花园小区项目一期工程，六路公司按照工程结算造价总额的2%收取管理费；在签订《内部承包协议书》后，即2012年12月21日，龙顺五与**双签订《共同投资协议书》，协议书载明的甲方为龙顺五，并加盖有六路公司印章，乙方为**双，协议约定双方共同投资建设弥勒温泉花园小区项目，龙顺五占工程股权为60%，**双占工程股权为40%，并按投资比例分享利润和分担亏损。工程建设期间**双多次向龙顺五支付投资款，由龙顺五出具收条和借条（收条与借条上均加盖了六路公司的印章），并在工程施工过程中参与管理，垫付工人工资和材料款，共同管理六路公司的对公账户。该工程竣工后，因拖欠材料款、工程款，龙顺五出走，工人、供货商交涉，弥勒市中龙房地产开发有限公司通知六路公司派人处理。上诉人六路公司于2014年5月5日派江涛持公司《授权委托书》前往处理温泉花园一期项目的后续相关事宜。2014年5月6日，江涛主持并形成会议纪要（参会人员有江涛、**双、龙顺雨、余应骄，会议纪要上最后只有江涛和**双的签字），纪要中明确相关内容，并要求项目部将相关材料及印章交回公司。《会议纪要》第四条第一项载明：2014年5月11日前确认**双的实际投资人身份，如认定**双为该工程项目投资合伙人（前提是**双必须全力配合总公司处理后续事物的所有工作及提供投资人的有效证据或其他证据），承担投资人责任。公司优先考虑最大限度的确保其利益收入。第二项载明：总公司要求项目部，1.全面提交该工程所有工程资料、计量资料及结算资料；2.交回所有印章（包括但不限于征得分公司同意及私自刻章）；3.提交项目部对外开支支付依据及欠款依据；4.毫不隐瞒的向总公司提供项目部一切事务发展情况及说明。以上四条作为确认**双为该项目实际投资的必要条件。第四项载明：如因项目部私刻公章而造成总公司名誉及利益损失，总公司将根据后续发展情况保留其根据法律条款追究其刑事责任的权利。在江涛进入管理约一个月后，龙顺五又回到该项目中进行管理，并参与工程结算。

综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人六路公司在本案中应否承担连带清偿责任。

针对争议焦点，本院评判如下：

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，原审被告龙顺五与上诉人六路公司于2012年11月20日签订《内部承包协议书》，从协议约定的内容来看，龙顺五并非上诉人公司员工，龙顺五作为乙方以“大包干”的方式承建作为甲方的上诉人中标的弥勒市温泉花园土建工程（第1标段），上诉人按照工程结算造价总额的2%收取管理费，并不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任，双方实属工程挂靠合同关系，龙顺五对外的行为从客观上能够代表上诉人六路公司。被上诉人**双在与龙顺五签订《共同投资协议书》后，先后多次向龙顺五支付投资款，由龙顺五出具加盖有上诉人印章的收条和借条，并在工程施工过程中参与管理，垫付工人工资和材料款，共同管理上诉人的对公账户，属于该工程的实际投资人。2016年3月18日，龙顺五以上诉人六路公司名义向被上诉人**双出具《共同投资结算书》，确认应退**双工程投资款2851525.02元。上诉人认为其并未授权龙顺五对外签订融投资合同，龙顺五与**双之间的合伙协议及合伙结算与其无关，且2014年5月6日的会议纪要并没有确认**双的投资人身份，其不应承担连带责任。但本案系上诉人通过工程挂靠的形式允诺龙顺五以其名义承揽工程，龙顺五向**双出具的《共同投资结算书》以及双方签订的《共同投资协议书》均加盖有上诉人的印章；从本案相关结算书面证据以及当事人的陈述来看，《会议纪要》并未实际履行。上诉人六路公司派江涛处理工程后续事项，也未解除与龙顺五的挂靠关系，且《会议纪要》是否履行也不能否定**双的实际投资人身份。结合**双参与管理工程，垫付工人工资和材料款等事实，**双作为投资人有理由相信龙顺五的行为能够代表上诉人，故《共同投资协议书》、《共同投资结算书》对上诉人具有法律约束力。鉴于龙顺五系本案工程的实际施工人，是工程利益的实际受益人，且上诉人也从工程造价结算中收取一定比例管理费，根据司法实践以及权利义务对等的原则，应由龙顺五承担本案合同的主体责任，六路公司允许他人使用自己的企业资质承揽工程违反了法律的禁止性规定，对公司印章管理不善造成他人信赖利益损失，存在过错，应对龙顺五对外行为造成的损失承担连带责任。一审判决由龙顺五退还**双投资款2851525.02元，上诉人对该款项承担连带清偿责任并无不当，本院予以支持。一审认定龙顺五以上诉人六路公司名义与**双签订《共同投资协议书》、《共同投资结算书》，明显超越代理权，对六路公司不具有法律约束力，将合同无效作为一项判项不当，并且超出了原审原告**双的诉讼请求，本院依法予以纠正并撤销。

另外，本案系因工程挂靠合同关系中的挂靠人与合同以外的第三人签订关于投资涉案工程协议引发的纠纷，权利义务的确定与被挂靠人具有利害关系，并非实际意义上的合伙协议纠纷，故本案案由应定为合同纠纷较为适宜。

综上所述，上诉人六路公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，致使判决结果部分不当，本院依法予以纠正并改判。据此，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条、第三百三十四条之规定，判决如下：

一、维持云南省弥勒市人民法院（2017）云2504民初135号民事判决第二项、第三项，即“二、由龙顺五于判决生效后三日内退还**双投资款2851525.02元，重庆六路（企业）集团有限公司承担连带清偿责任；三、驳回**双的其他诉讼请求。”

二、撤销云南省弥勒市人民法院（2017）云2504民初135号民事判决第一项，即“一、被告龙顺五以被告六路公司名义与原告**双签订的《共同投资协议书》、《共同投资结算书》无效”。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费32960元，由**双负担8012元，由龙顺五负担24948元；鉴定费16000元，由龙顺五负担8000元，由重庆六路（企业）集团有限公司负担8000元。二审案件受理费29612元，由重庆六路（企业）集团有限公司负担。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。

本判决为终审判决。

审判长　　赵绕全

审判员　　甘　峰

审判员　　焦　艳

二〇一八年十月十五日

书记员　　黄雪银