某某、某某合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省白城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉08民终212号

上诉人（原审原告）：**，男，1977年9月25日生，汉族，个体，住吉林省大安市。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年3月16日生，汉族，下岗工人，住吉林省大安市。

原审第三人：大安市建亚建筑有限责任公司，住所地：大安市长白南街21号。

法定代表人：王亮，公司经理。

委托诉讼代理人：王旭东，吉林乾奕铭律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***、原审第三人大安市建亚建筑有限责任公司合伙合同纠纷一案，不服吉林省大安市人民法院（2021）吉0882民初2977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**，被上诉人***、原审第三人大安市建亚建筑有限责任公司委托诉讼代理人王旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、请求人民法院撤销大安市人民法院作出的（2021）吉0882民初2977号民事判决，发回重审或依据改判支持**一审的诉讼请求；二、本案上诉费由***承担。事实与理由：一、一审法院未查清案件事实，***没有能力对合伙项目道路部分进行投资，一审法院仅查明了**与***双方是合伙承建施工第三人中标的安广工业集中区道路建设第三标段的工程，但对双方的合伙投资额度及比例并未查清，仅以**未尽举证义务就草草了事，驳回了**的诉讼请求。**虽未对出资进行全面举证，但在能力范围内也尽到最大努力进行了举证。**虽然无法充分举证，但对施工项目的施工情况，资金投入了如指掌，反观***却对投资情况和人工费的投入即无法进行清楚的阐述也没有进行任何举证，这完全可以说明***对施工项目道路部分没进行有效投资，所以对施工项目不了解。二、一审法院对***抵给**的房屋与本案工程款之间的关联关系没有进行实质性的审查，***举证已用房屋抵顶本案施工项目的工程款，但一审法院面对***的举证，仅仅只查证**是否收到，而不对**的质证意见进行查明就认定已抵顶本案工程款。**质证意见表达的非常明确，房屋抵顶的不是本案工程款，一审法院在未对**与***双方是否存在其他法律关系进行查证，就认定***已支付**工程款，属于认定事实错误。三、依据合伙原则及规定，***应支付**道路施工部分工程款。《民法典》第九百七十二条对合伙的利润分配和债务承担进行了明确的规定，结合**的举证和对施工项目清晰的了解程度，以及***的对合伙投资的出资情况，再综合第三人的证明以及工程结算资料证据，***仅仅只对安广工业集中区道路建设第三标段的排水部分进行了施工，而**完成的是该标段道路工程的施工。故***应支付**道路施工部分工程款。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院发回重审或依据改判支持上诉人一审的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。

***辩称，一审法院已经查明事实。

原审第三人大安市建亚建筑有限责任公司辩称，上诉人和被上诉人所涉及的案涉工程，第三人只是出借了资质，并未实际参与管理，所以上诉人与被上诉人之间的具体民事行为第三人不了解。

**向一审法院起诉请求：1．请求人民法院判令***返还**工程款917，660.5元；2．求人民法院判令***支付**资金占用利息（自2012年1月1日起至全部工程款返还之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3．本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2008年，**和***合伙施工安广工业集中区道路建设第三标段的工程，并以***的名义挂靠建亚公司进行施工，大安市基建预算结算审查中心于2008年12月10日出具了关于安广工业集中区道路建设第三标段的工程结算说明，并于2009年1月12日出具安广工业集中区道路建设工程结算的总说明，案涉工程的结算金额为4，723，941元，其中，道路工程：4，361，051元、排水工程：362，890元。下浮10％后，结算金额为4，251，547元。

一审法院认为，**要求***返还工程款，所提供的证据不充应依法驳回**的诉讼请求。本案中，**陈述其施工的是安广工业集中区道路建设第三标段道路工程的施工，***负责该标段排水工程的施工，但***陈述双方是合伙施工该标段的工程，**负责沙石，***负责水泥。但双方没有签订任何书面的协议等内容，而所谓个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。具体到本案，**和***虽没有签订书面合伙协议，亦未经工商行政管理部门核准登记，但其二人均承认是挂靠在建亚公司，对案涉工程进行施工的，可以认定**和***之间存在合伙关系，但**与***之间关于案涉工程合伙的其他事宜，双方各执一词，无法查清，且挂靠单位建亚公司陈述是***和其公司进行业务联系，在施工过程中的详细情况建亚公司并不清楚，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，**没有提供充分的证据证实其与***合伙期间如何分工、如何投资、所得利润如何分配等，故在本案中，**应承担举证不能的法律责任，故对其诉讼请求依法应予以驳回。如其有新的证据可以另行主张权利。一审判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费6488元，由**负担。

二审中，**申请证人明照昌出庭作证，证明涉案工程是明照昌、张文国、**还有***共同修建的，明照昌和张文国负责供应水泥，**出砂石料等，是***找明照昌干这个工程的。利润是**占50％，明照昌和***还有张文国我们三人占50％。***说我们三人能挣50万，**自己是50万。**对证人证言没有异议。***质证认为明照昌说的三个人合伙且提供水泥是真实的，按照五五分红是认可的。但是对证人投资数额和证人领走的数额有异议。大安市建亚建筑有限责任公司对证人证言没有意见。本院对证人证言予以采信。

二审查明：**与***等人口头约定以***个人名义挂靠大安市建亚公司合伙施工安广工业集中区道路建设第三标段的工程，并签订了承包合同。口头约定各方当事人各自出资负责工程建设。**与***等人约定合伙利润分配为**50％，***等人为50％。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案适用民法典施行前的法律、司法解释。根据庭审询问，**称其主张的917660.50元是在合伙过程中的投资款。本案系合伙纠纷，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益”的规定，在本案中，因本案各合伙人并未对合伙出资是否予以返还进行约定，且本案合伙人对合伙期间的出资、盈亏、债务等其他事务均未达成一致意见，对合伙期间的账目分别各自管理，并未进行统一清算，依据现有证据不足以证实合伙项目的共同出资额及各自的出资具体数额，故**要求***给付917660.50元工程款没有事实和法律依据，其主张本院不予支持，

综上所述，**的上诉请求不成立，应予驳回。一审认定事实，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12976元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　倪继迎

审判员　　薛　琪

审判员　　刘　昕

二〇二二年三月九日

书记员　　白安娜