湖南高城消防实业有限公司柳州分公司、广西建工集团冶金建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终3025号 上诉人（原审原告）：湖南高城消防实业有限公司柳州分公司，住所地广西壮族自治区柳州市城中区文昌路**********，统一社会信用代码：91450200690241388H。 负责人：***，该分公司经理。 委托诉讼代理人：黄坤华，广西佑成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西佑成律师事务所实习律师。 被上诉人：广西建工集团冶金建设有限公司，住所地广 西壮族自治区柳州市柳北区北雀路115号，统一社会信用代 码：91450200272959100K。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，广西仁清律师事务所律师。 上诉人湖南高城消防实业有限公司柳州分公司（以下简称高城公司）与被上诉人广西建工集团冶金建设有限公司（以下简称冶建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019)桂0202民初500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭以询问的方式进行了审理。本案现已审理终结。 高城公司上诉请求：一、维持柳州市城中区人民法院作出的(2020)桂0202民初500号民事判决第一项；二、被上诉人冶建公司向上诉人高城公司支付逾期付款违约金170890元（以460000元为基数，按照每日万分之五，从2018年1月29日计算至**之日，暂计算至2020年2月23日为170890元）；三、被上诉人冶建公司向上诉人高城公司支付律师费43000元;第二项和第三项合计：213890元；四、诉讼费用由被上诉人冶建公司承担。 事实和理由：原审判决以上诉人未提供充分证据证实其已经按照合同约定向被上诉人进行请款及提交工程竣工资料及验收合格证明、发票等为由，不支持逾期付款违约金及律师费，不符合合同的约定。上诉人作为乙方、被上诉人作为甲方，签订的《***居经济适用房1、2#楼及人防地下室消防工程施工承包合同》(以下简称“《施工承包合同》”）第十一条第2款约定：“甲方于工程完工通过柳州市公安消防部门验收合格后十日内向乙方支付至合同总价款的90%”。显然，按照该约定，合同总价款的90%(即342万元）并不以上诉人提交竣工资料及验收合格证明、发票等作为支付条件，而仅仅以通过柳州市公安消防部门验收合格为支付条件。而涉案消防工程于2018年1月19日即被柳州市公安消防支队评定为验收合格，因此，被上诉人应在2018年1月29日前将342万元中除已付的296万元之外的46万元支付给上诉人。但被上诉人至今未支付，可见，对于2018年1月29日前应付而未付的46万元，被上诉人自2018年1月29日起即存在逾期付款的事实。根据《施工承包合同》第十二条第2款的约定：“甲方应当按照本合同约定的时间支付工程款，否则，自逾期之日起，应当按照未付款总金额的每日万分之五之标准向乙方支付违约金至实际支付之日止”，上诉人关于46万元从2018年1月29日至**之日，按照每日万分之五的标准，计算违约金的主张，有合同依据。而每日万分之五的标准也不属于过高 的情形，因此，上诉人在上诉请求主张的逾期付款违约金应获得支持。对于律师费，因为被上诉人逾期不支付工程款，致使上诉人不得不采取诉讼的方式主张权利。且《施工承包合同》第十三条第2款，也约定了律师费由违约方承担。可见，上诉人主***费亦有事实和法律依据。综上，上诉人在原审主张的逾期付款违约金至少有部分有事实和法律依据，主张的律师费亦有事实和法律依据，请求二审法院予以支持。 冶建公司辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立，请求维持原判。2.上诉人实施的是消防工程，消防工程是否检验合格，上诉人是需要向被上诉人提交相关的证明，消防工程的验收同样是消防工程是进度之一，按照合同约定，上诉人要于每月25日之前提交相应材料交给被上诉人审核，审核通过后才支付进度款，因此上诉人称不以提交相关资料作为支付条件是其片面之词，与事实不符。 高城公司向一审法院起诉请求：1.冶建公司向高城公司支付工程款840000元；2.冶建公司向高城公司支付逾期付款违约金258670元[违约金的计算方式为：以460000元为基数，从2018年1月29日暂计算至2020年2月23日（共计743天），按日万分之五计算，违约金为170890元；以266000元为基数，从2018年4月23日暂计算至2020年2月23日（共计660天），按日万分之五计算，违约金为87780元；之后违约金计算至工程款本金**之日止。]3.高城公司支付的律师费43000元由冶建公司承担。以上金额合计：1141670元。4.本案诉讼费用由冶建公司承担。 一审法院认定事实：2013年9月25日，广西壮族自治区冶金建设公司桂东分公司（以下简称桂东分公司）与高城公司签订《***居经济适用房1、2#楼及人防地下室消防工程施工承包合同》，约定桂东分公司将***居经济适用房1、2#楼及人防地下室工程发包给高城公司承包，工程内容为消防栓给水系统、消防喷淋 系统、消防报警联动系统、防火卷帘、通风系统。工程承包方式为包工、包料。工程总价款为380万元（含相关项目检测费）。桂东分公司派***，高城公司派***为各自的现场负责人，全权代表各方负责处理现场事务，包括签收及确认各种资料、材料，与对方的交接工作及其他相关事宜。当本工程设计发生变更，工程量存在增减时，双方应当进行书面确认。高城公司应当得到桂东分公司对增加的工程量及单价的书面确认之后方可进行施工。高城公司应当于工程竣工之后向柳州市公安消防支队提请验收。若工程验收合格，则桂东分公司收到柳州市公安消防支队出具的书面竣工验收报告之日为实际竣工日期。若工程经桂东分公司验收不合格，达不到图纸及本合同约定的要求，高城公司应当按照桂东分公司的要求进行返工，并承担其返工的所有费用。高城公司返工或重做之后再次验收合格之日为实际竣工日期。高城公司应当于收到柳州市公安消防支队书面的竣工验收合格确认书后二日内将工程交付桂东分公司。工程质量保修期为2年，自工程验收合格之日起计算。桂东分公司不向高城公司支付预付工程备料款；桂东分公司于每月25日前，根据高城公司书面的工程量报告经桂东分公司审定后，按照高城公司实际完成工程量造价的80％向高城公司支付工程进度款。桂东分公司于工程完工通过柳州市公安消防部门验收合格后十日内向高城公司支付至合同总价款的90％。余款（含新增工程量结算款）在扣除总价款3％质保金后，桂东分公司于高城公司向桂东分公司提交工程竣工资料和柳州市公安消防部门出具的工程验收合格证明，且提供符合我国法律规定的等额发票后十日内支付。总价款的3％作为质量保证金，桂东分公司于保修期满两年后的10日内无息向高城公司支付。桂东分公司应当按照本合同约定的时间支付工程款，否则，自逾期之日起，应当按照未付款总金额的每日万分之五之标准向高城公司支付违约金至实际支付之日止。违约方应当承担守约方为诉讼而支出的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）。合同签订后，高城公司组织人员进场 施工，冶建公司向高城公司支付了296万元的工程款。2020年2月28日，高城公司以冶建公司拖欠工程款为由诉至该院并提出上述诉讼请求。 另查明，2018年1月19日，柳州市公安消防支队向广西柳州市建设投资开发有限责任公司出具建设工程消防验收意见书，综合评定柳州市桂中大道87号***居（*****）经济适用房1#、2#及人防地下室建设工程消防验收合格。庭审中，高城公司、冶建公司均认可涉案工程已经竣工。 再查明，冶建公司在庭审中认可广西壮族自治区冶金建设公司桂东分公司系其设立的分公司，该分公司并未取得营业执照。 一审法院认为，桂东分公司与高城公司签订《***居经济适用房1、2#楼及人防地下室消防工程施工承包合同》，系双方真实意思表示，未违反禁止性法律法规，双方应当按照诚实信用原则全面履行各自的义务。本案中，涉案工程已于2018年1月19日验收合格，至今冶建公司未对涉案工程质量提出异议，故高城公司诉请冶建公司按照合同约定支付剩余工程款840000元（3800000-2960000），合法有据，该院予以支持。关于高城公司主张的逾期付款违约金及律师费，因高城公司并未提供充分证据证实其已经按合同约定向冶建公司进行请款及提交相关工程竣工资料及验收合格证明、发票等，故高城公司主张逾期付款违约金及律师费，缺乏依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、广西建工集团冶金建设有限公司向湖南高城消防实业有限公司柳州分公司支付工程款840000元；二、驳回湖南高城消防实业有限公司柳州分公司的其他诉讼请求。案件受理费15076元（湖南高城消防实业有限公司柳州分公司已预交），由湖南高城消防实业有限公司柳州分公司负担3984元，由广西建工集团冶金建设有限公司负担11092元。 本院二审审理期间，双方均未提交新的证据，对一审查明的事实亦无异议。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：被上诉人是否违约，上诉人主张的违约金以及律师费是否有事实和法律依据。 本院认为，高城公司与冶建公司签订的《***居经济适用房1、2#楼及人防地下室消防工程施工承包合同》合法有效，双方应按照约定全面履行权利和义务。合同第十一条对于工程款的结算与支付作了详细约定，本案二审双方争议的焦点是冶建公司是否违反11.2条、11.3条的约定并应承担违约责任。合同11.2条约定“甲方于工程完工通过柳州市公安消防部门验收合格后十日内向乙方支付至合同总价款的90%。”该条款是否应理解为冶建公司在知晓消防竣工验收结果后十日内支付，从查明的事实看，柳州市公安消防支队于2018年1月19日作出《建设工程消防验收意见书》，综合评定柳州市桂中大道87号***居（*****）经济适用房1#、2#及人防地下室建设工程消防验收合格。该竣工验收报告系向业主方即广西柳州市建设投资开发有限责任公司出具，虽然11.2条并未明确约定应以冶建公司收到竣工验收报告为支付条件，但同时合同第9.2条约定“若工程验收合格，则甲方收到柳州市公安消防支队出具的书面竣工验收报告之日为实际竣工日期。”第9.4条约定“乙方应当于收到柳州市公安消防支队书面的竣工验收合格确认书后二日内将工程交付甲方。”根据以上合同条款文义，及时将竣工验收报告提交给冶建公司是高城公司应承担的合同义务，冶建公司则应在收到竣工验收报告或者知晓验收结果后十日内向高城公司支付至合同总价款的90%。结合现有证据，高城公司不能证明已将竣工验收报告提交冶建公司，双方对于何时交付工程亦存在争议，因此，双方约定的工程款应支付至合同总价款90%的时间节点无法确认，高城公司主张冶建公司构成违约依据不足。关于7%工程款的支付，合同11.3条亦作了明确约定，高城公司负有先履行义务，现高城公司不能证明已向冶建公司提交工程竣工资料和柳州市公 安消防部门出具的工程验收合格证明以及发票，冶建公司对此得行使先履行抗辩权，据此亦无需承担7%工程款的违约责任。 综上所述，上诉人湖南高城消防实业有限公司柳州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4508元（湖南高城消防实业有限公司柳州分公司已预交），全部由湖南高城消防实业有限公司柳州分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　宁　冰 审判员　**盘 审判员　李　枚 二〇二〇年十月二十六日 书记员　龙　洁