重庆市飞涛冷却设备有限公司与重庆祺洋建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）渝01民终5798号

上诉人（原审原告）：重庆市飞涛冷却设备有限公司，住所地重庆市渝北区双凤桥街道茂林路13号1幢，统一社会信用代码91500112203508832D。

法定代表人：肖先萍，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢力，重庆静笃律师事务所律师。

委托诉讼代理人：锻炼，重庆静笃律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆祺洋建筑工程有限公司，住所地重庆市渝北区双龙湖街道龙吉街5号，统一社会信用代码915001126220995869。

法定代表人：周帮模，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄海林，重庆万同律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐贵林，重庆万同律师事务所律师。

上诉人重庆市飞涛冷却设备有限公司（以下简称飞涛公司）因与被上诉人重庆祺洋建筑工程有限公司（以下简称祺洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初5073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人飞涛公司的委托诉讼代理人谢力、锻炼；被上诉人祺洋公司的委托诉讼代理人黄海林、唐贵林到庭参加了询问。本案现已审理终结。

飞涛公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判祺洋公司重作倒班房工程（价值约100万元）、赔偿损失120万元；2、一、二审诉讼费由祺洋公司承担。主要事实和理由2009年6月20日，双方签订了《建设工程施工合同》及补充协议，飞涛公司将厂房及倒班房工程发包给祺洋公司建设，但倒班房在使用过程中不断出现质量问题，而且越来越严重。2016年12月29日，飞涛公司委托重庆佳维建设工程质量检测有限公司对工程进行了检测，结论为该工程为不合格工程。一审审理中，飞涛公司申请对倒班房工程的工程质量进行司法鉴定，一审法院不予准许，并以证据不足为由驳回飞涛公司的诉讼请求。飞涛公司认为一审法院不予准许鉴定有失公允，请求二审法院查明案件事实并依法予以改判。

祺洋公司辩称，1、涉案工程是合格的，经过了竣工验收。2、飞涛公司提交的证据不足以证明工程有质量，飞涛公司单方面委托的鉴定机构出具的鉴定报告只是说混凝土强度的问题，混凝土强度问题在施工过程中已经出具了整改方案，且整改得到飞涛公司、祺洋公司和房屋监管方的认可。一审中祺洋公司提交了渝北区法院（2016）渝0112民初7760号和一中法院（2016）渝01民终7837号民事判决，均说明了混凝土强度问题不是质量问题，通过了整改并且通过了竣工验收，飞涛公司也没有提交其他证据证明工程有质量问题，并且涉案房屋已经办理产权证，使用了7、8年，飞涛公司从未提出过质量问题。3、一审法院根据《民诉法司法解释》第一百二十一条的规定，不同意飞涛公司司法鉴定是符合法律规定，综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

飞涛公司向一审法院起诉请求：1、判决祺洋公司重做双方于2009年6月20日签订的《建设工程施工合同》中倒班房工程（建筑面积1870.5平方米）；2、判决祺洋公司从2010年6月1日起至重做倒班房工程合格时止，按每日1012元的标准计算赔偿损失。

一审法院认定事实：2009年6月20日，以飞涛公司为发包人，祺洋公司为承包人，双方签订建设工程施工合同及补充协议，约定由祺洋公司承接飞涛公司设备厂房（建筑面积3899.12平方米）、设备厂倒班楼（建筑面积1870.5平方米），工程施工范围包括土建及普通水电工程等，工程地点空港工业园区59号，开工日期2009年8月1日，竣工日期2010年6月1日，合同价款4250000元，补充协议第九条约定工程价款增减工程按实计算。第十条约定工程款支付进度：主体封顶付100万元，砌体初装完毕付500000元，工程竣工验收完成交付时付1500000元，工程竣工验后三个月内付至结算款的98%，留2%为质保金，在竣工验收后2年/5年质保期，按7：3不计利息支付质保金。第十一条约定工程按合同约定要求竣工并验收合格后28天内，承包人向甲方提交竣工结算报告和完整的竣工结算资料，甲方应在7日内对资料的有效性和完整性进行核对，核对完立即签署《竣工结算资料有效和完整移交确认书》。此后承包人再补交的任何资料均不能作为结算依据，该部分工程价款视为承包人自愿放弃。11.3条约定……甲方在结算后未按第十条约定支付剩余部分结算价款时，甲方对未付的剩余部分结算款按国家统一公布的同期银行贷款利率和实际延误的天数向承包人支付利息。第14.9条约定，若一方违约，必须承担由此产生的律师费以及追溯债务产生的业务费、交通费、差旅费等所有费用。第十五条约定，承包人向发包人缴纳200000元作为该工程的合同履约保证金……履约保证金待工程竣工验收合格，承包人无违约责任时全部返还，承包人不向发包人收取该保证金利息。

上述合同签订后，祺洋公司进行了施工。2011年11月2日，双方办理了交付和结算，合计工程款5080000元。2011年12月20日，飞涛公司的厂房、倒班楼工程竣工验收合格。

之后，飞涛公司委托重庆市建设工程质量检验测试中心对涉案工程结构安全性进行鉴定。2013年1月10日，该中心出具鉴定报告，结论及建议为6.1重庆飞涛冷却工程基地工程第二层梁、板裂缝主要与混凝土自身收缩变形有关，不影响结构安全，但影响结构耐久性，建议进行封闭处理。6.2重庆飞涛冷却工程基地工程第三层梁、板裂缝主要与混凝土强度不足及混凝土自身收缩变形有关，影响结构的安全性和耐久性，应对梁裂缝封闭后进行加固处理，对楼板裂缝进行封闭处理。

2013年1月28日，重庆市渝北区建设工程质量监督站发布关于飞涛生产基地厂房梁板开裂整治座谈会会议纪要，载明一、各单位对鉴定结论表示认同。二、淇洋公司委托重庆市建设工程质量检验测试中心依据鉴定报告于2013年2月5日前完成加固设计。三、淇洋公司根据加固设计于2013年2月9日前完成加固施工方案，并报建新监理公司审批。四、淇洋公司春节后，应启动加固施工，飞涛公司、重庆建新监理公司全程跟踪配合，力争2013年3月底全部完成。五、施工完成后，飞涛公司应组织参建单位对加固部位进行验收。之后，飞涛冷却基地二、三层梁板裂缝修补工程于2013年3月25日开工，于2013年10月29日竣工，并于竣工当日通过飞涛公司、淇洋公司、重庆建新建设工程监理有限公司、重庆市建筑科学研究院、重庆安济建设加固工程有限责任公司的验收。

2016年3月21日，祺洋公司向飞涛公司发出往来询证函，载明欠付账目651073.72元，飞涛公司对金额无异议。2016年5月23日，飞涛公司出具工程款支付承诺，因我司资金困难拖欠过久，承诺在收到货款时立即优先支付你公司。

2016年5月26日，祺洋公司以飞涛公司未支付工程款为由向一审法院起诉飞涛公司，主张：1、支付工程款451073.72元，保证金20万元，共计651073.72元；2、支付截止2016年5月20日前的利息381420.24元，2016年5月21日起至本息付清时止以651073.72元为基数按同期银行贷款利率的利息；3、支付飞涛公司律师费20000元。一审法院于2016年7月18日作出（2016）渝0112民初7760号民事判决，判决：一、飞涛公司在本判决生效后十日内支付祺洋公司工程款420593.72元；二、飞涛公司在本判决生效后十日内支付祺洋公司工程款利息，该利息以2349473.72元为基数，自2012年3月21日起算至2012年5月21日；以2249473.72元为基数，自2012年5月22日算至2012年7月9日；以749473.72元为基数，自2012年7月10日算至2013年12月20日；以820593.72元为基数，自2013年12月21日算至2014年5月4日；以620593.72元为基数，自2014年5月5日算至2014年5月9日；以420593.72元为基数，自2014年5月10日算至款项付清之日，以上均按中国人民银行同期贷款利率计算；三、飞涛公司在本判决生效后十日内支付祺洋公司保证金200000元；四、飞涛公司在本判决生效后十日内支付祺洋公司保证金利息，该利息以200000元为基数，自2013年10月30日起算至款项付清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算；五、飞涛公司在本判决生效后十日内支付祺洋公司律师费20000元；六、驳回祺洋公司的其他诉讼请求。之后，飞涛公司不服一审判决提起上诉。

2016年9月13日，飞涛公司支付祺洋公司工程款500000元。2016年11月21日，重庆市第一中级人民法院作出（2016）渝01民终7837号民事判决书，判决：1、维持重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初7760号民事判决第三、四、五项；2、撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初7760号民事判决第一、二、六项；3、飞涛公司在本判决生效后十日内支付祺洋公司工程款利息，该利息以2349473.72元为基数，自2012年3月21日起算至2012年5月21日；以2249473.72元为基数，自2012年5月22日算至2012年7月9日；以749473.72元为基数，自2012年7月10日算至2013年12月20日；以820593.72元为基数，自2013年12月21日算至2014年5月4日；以620593.72元为基数，自2014年5月5日算至2014年5月9日；以420593.72元为基数，自2014年5月10日算至2016年9月13日，均按中国人民银行同期贷款利率计算，二审中已经支付的79406.28元从中扣除；4、驳回祺洋公司的其他诉讼请求。上述判决生效后，祺洋公司向法院申请强制执行，现该案正在执行中。

2016年12月，飞涛公司委托重庆佳维建设工程质量检测有限公司对其设备基地工程倒班楼混凝土抗压强度进行检测。2016年12月29日，重庆佳维建设工程质量检测有限公司出具检测报告，检测结论为该工程二层梁的结构实体混凝土强度为不合格。

飞涛公司在审理中申请对涉案工程即倒班房工程质量是否合格进行鉴定。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，飞涛公司与祺洋公司签订的建设工程施工合同及补充协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现飞涛公司以房屋存在质量问题为由提出重做倒班房工程。根据一审法院查明的事实，涉案工程即倒班房工程已于2011年12月20日验收合格。虽然2013年1月10日的鉴定结论认为涉案工程的楼板裂缝主要与混凝土强度不足及混凝土自身收缩变形有关，影响结构的安全性和耐久性，但是飞涛公司与祺洋公司双方协同监理方及房屋质量监管方对需加固部位制定了加固方案并进行了加固处理，加固工程于2013年10月29日竣工，并于竣工当日通过了包括飞涛公司与祺洋公司双方在内的竣工验收，且飞涛公司对涉案工程使用至今。从上述事实可以看出，本案祺洋公司当时向飞涛公司交付的倒班房工程并不存在影响安全及使用的质量问题。对飞涛公司提出的混凝土强度问题，飞涛公司于2016年12月申请对倒班楼工程混凝土抗压强度进行检测，鉴定结论为实体混凝土强度结构实体混凝土强度为不合格。因飞涛公司与祺洋公司双方已在2013年10月29日对混凝土强度不足造成的影响进行了加固处理并通过了验收，现飞涛公司又以混凝土强度不够认为存在质量问题的意见，不能成立，一审法院不予采信。对于飞涛公司陈述存在的裂缝及漏水问题，因双方在合同中对涉案工程约定了质保期，即使上述问题存在，飞涛公司可以基于合同约定要求祺洋公司进行维修，上述问题的存在不足以导致重做倒班房工程的后果。对于飞涛公司提出的涉案工程质量是否合格的鉴定申请，因本案工程已竣工验收且已交付飞涛公司使用多年，飞涛公司并未举示能够证明本案倒班房工程质量系不合格工程的初步证据，上述鉴定申请对待证事实无意义，故对飞涛公司的上述鉴定申请，一审法院不予准许。综上，飞涛公司要求重做倒班房工程的请求，无证据证实，一审法院不予支持。飞涛公司主张的损失，也无证据证实，一审法院也不予支持。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回重庆市飞涛冷却设备有限公司的全部诉讼请求；案件受理费24400元，减半收取12200元，由重庆市飞涛冷却设备有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，飞涛公司与祺洋公司签订的建设工程施工合同及补充协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。飞涛公司主张的倒班房工程，已于2011年12月20日验收合格，2013年1月10日的鉴定结论认为涉案工程的楼板裂缝主要与混凝土强度不足及混凝土自身收缩变形有关，影响结构的安全性和耐久性，飞涛公司与祺洋公司双方协同监理方及房屋质量监管方对需加固部位制定了加固方案并进行了加固处理，加固工程于2013年10月29日竣工，并于竣工当日通过了包括飞涛公司、祺洋公司、监理公司、加固公司、及重庆市建筑科学研究院五家单位在内的竣工验收，且飞涛公司对涉案工程使用至今。现飞涛公司主张的混泥土强度不合格申请工程质量鉴定，由于该公司没有提供倒班楼存在基础及主体问题存在问题并需重作倒班楼的初步证据，一审法院对飞涛公司的鉴定申请不予准许，符合法律规定，本院予以确认。至于漏水及裂缝等质量瑕疵等问题，属于维修问题，不属于倒班房重作问题。飞涛公司要求赔偿倒班房未重作期间的损失也没有事实及法律依据，本院对其上诉请求亦不予支持。

综上所述，飞涛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24400元，由上诉人重庆市飞涛冷却设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　方剑磊

审判员　　刘家秀

审判员　　康　炜

二〇一七年九月十五日

书记员　　喻　瑜