***、余姚市绿成园林工程有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2019）浙02民终1308号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：**，宁波市镇海区承信法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：***，宁波市镇海区承信法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：余姚市绿成园林工程有限公司。住所地：浙江省余姚市梁弄镇石家村。

法定代表人：***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：许英姿，浙江和义观达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，浙江和义观达律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人余姚市绿成园林工程有限公司（以下简称绿成公司）劳动争议一案，不服浙江省余姚市人民法院（2018）浙0281民初12602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由：一、***受伤已被认定为工伤，经鉴定为九级伤残，绿成公司已为***缴纳了工伤保险，社保机构补偿给***的工伤保险待遇对应项目应支付给***，不足部分应由绿成公司补差。二、医疗费中超二目录一标准的费用5104.46元应由绿成公司承担。社保机构核算的一次性伤残补助金不当，应当按400元/天计算为78300元，不足部分应由绿成公司承担。一次性伤残就业补助金20368元应由绿成公司支付。停工留薪期工资，应按400元/天计算5.5个月，绿成公司在一审中也认可5个月，一审仅按上年度职工月平均工资计算3个月12天不当。***住院及出院后3个月都需要护理，护理费应支持7320元（12天×160元/天＋3个月×1800元/月）。***受伤后在余姚、宁波之间多次往返，交通费应支持1000元。鉴定费300元、轮椅费290元也应当支持。后续治疗费17000元包括了后期养护、治疗、陪护、拆除内固定等费用，施国聪曾承诺支付，***才同意在没拆内固定的情况下进行劳动能力鉴定，该费用也应由绿成公司支付。***受伤前，施国聪拖欠工资4000元，亦应由绿成公司支付，其可再向施国聪追偿。

绿成公司辩称，双方不存在劳动关系，绿成公司不应支付其工资。工伤保险待遇已在审理中查明，***的工伤赔付和补偿金额已经过社保部门认定，其起诉已超过了法定期限。

***向一审法院起诉请求：1.绿成公司支付***2017年6月28日至2017年7月5日工资4000元；2.绿成公司支付***工伤保险待遇赔偿款223974.32元。

一审法院认定事实：绿成公司将余姚市兰江街道筀竹村生活污水处理工程承包给施国聪，施国聪又将该工程发包给了***，2017年6月28日，***招用***到工地担任泥工，工资为计时制，但***在受伤前尚未领取过工资。2017年7月5日10时左右，***在工地干活时左脚受伤，被送到宁波市第六医院住院治疗12天。2017年7月17日出院诊断为左跟骨骨折，出院医嘱休息一个月，2017年8月9日医院疾病诊断意见书建议休息一个月，2017年9月20日、10月18日、11月22日分别再次建议休息一个月。2017年12月14日，余姚市人力资源和社会保障局出具认定工伤决定书，认定***受伤为工伤。2018年3月2日，经宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定，***的伤为工伤九级伤残。2018年6月7日，经余姚市社会保险事业管理处《工伤保险一次性待遇核准结算表》核算，工伤保险已拨付绿成公司***的医疗费25834.27元（已扣除超二目录一标准的费用5104.46元）、一次性伤残补助金42291元、住院伙食补助费240元，合计68365.27元，绿成公司并领取***的一次性医疗补助金20368元。***于2018年4月18日向余姚市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年9月3日作出浙余姚劳人仲案（2018）369号仲裁裁决书，***于2018年9月4日收到该仲裁裁决书。一审法院于2018年9月18日收到***邮寄的立案申请，因仲裁裁决书中绿成公司名称有误被退回，2018年9月27日余姚市劳动人事争议仲裁委员会作出浙余姚劳人仲案（2018）369号仲裁决定书，对笔误进行了更正。

一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。***在收到余姚市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决书后，在法定期限内向一审法院邮寄了立案申请及相应的资料，因仲裁裁决书对绿成公司的名称书写有误被退回，在余姚市劳动人事争议仲裁委员会出具仲裁决定书进行笔误更正后，***按规定期限再次起诉，符合规定，并未超过诉讼时效。余姚市劳动人事争议仲裁委员会仲裁认定双方不存在劳动关系，***受伤后被认定为工伤，其待遇应参照工伤保险待遇，***在诉状中对此予以认可。经余姚市社会保险事业管理处《工伤保险一次性待遇核准结算表》核算，***应享受的工伤保险待遇68365.27元已拨付绿成公司，绿成公司也领取了***的一次性医疗补助金20368元，对拨付至绿成公司及绿成公司领取的补助金，绿成公司应转付至***，故对***此部分诉讼请求予以支持。***诉请绿成公司支付停工留薪期工资，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》规定，用工单位违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，依据《工伤保险条例》的规定，应由用工单位即绿成公司支付***停工留薪期工资，但因***未提交证据证明其工资标准及停工留薪期间，参照核准结算表记载的上年度职工月平均工资，依据***的住院时间及参照医院出具的诊断证明及伤情，综合认定按住院12日出院3个月计算。对***此项诉讼请求，其合理部分予以支持。至于***的工资及其他损失，因双方不存在劳动合同，不应由绿成公司负担，对***此部分的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中*人民共和国劳动法》第七十三条，《中*人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项，《中*人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、绿成公司支付***医疗费25834.27元、伤残补助金42291元、住院伙食补助费240元、一次性医疗补助金20368元、停工留薪期工资17380.80元，合计106114.07元；二、驳回***的其他诉讼请求。以上款项限在本判决发生法律效力后十日内付清（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中*人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10元，减半收取5元，由绿成公司负担（免交）。

二审期间，***向本院提供了轮椅费发票及宁波市第六医院陪护证明书各一份，以证明其住院期间购买轮椅花费290元，及其确需护理的事实。经质证，绿成公司认为上述证据其并未在一审中提供，不属二审新证据，且陪护证明中证明人并非住院记录中的医生，也与门诊病历中的主治医生无法对应，只能证明***有看护的需要，但是否实际请护工不明确，护理费应以发票为准。本院对上述证据的真实性予以认定，对其关联性将结合本案其他事实综合认定。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。

绿成公司将工程承包给不具备用工主体资格的施国聪，施国聪又转包给***，现***招用的***因工作受伤，***要求绿成公司承担工伤赔偿责任，符合法律规定，应予支持。***已经被认定为工伤，并经宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，社保部门经核算拨付了医疗费25834.27元、一次性伤残补助金42291元、住院伙食补助费240元、一次性医疗补助金20368元，对于残疾辅助器具费、交通费未予认定。***要求支付残疾辅助器具费290元、交通费1000元，并对一次性伤残补助金的计算标准提出异议，实质系对社保部门核算的费用有异议，其应通过行政复议或行政诉讼解决，其要求绿成公司支付残疾辅助器具费、交通费，并要求按400元/天计算一次性伤残补助金，本院不予支持。

关于医疗费中超二目录一标准的费用，未经绿成公司同意或认可，该费用不应由绿成公司承担。关于鉴定费，***在二审中表示放弃该项主*，本院予以准许。关于拖欠工资，由于绿成公司并非***的劳动合同相对方，拖欠工资也不属工伤保险范畴，一审法院未予支持并无不当。关于后续治疗费，****并未提供其需后续治疗的相关证据，一审法院未予支持，亦无不当。关于停工留薪期工资，***主*其工资应按400元/天计算，缺乏相关依据，一审参照上一年度职工月平均工资计算并无不当。根据***提供的出院记录及疾病诊断意见书，***住院12天，出院后需休息五个月，绿成公司在仲裁时也认可五个月的停工留薪期工资，故本院支持五个月的停工留薪期工资，即27324元。关于一次性伤残就业补助金，也属工伤保险待遇范围，应由用人单位支付，***主*20368元，符合相关规定，应予支持。关于停工留薪期间的护理费，应由用人单位负担，根据***的受伤部位、伤残等级、出院记录中的记载，及其在二审中提供的陪护证明，本院酌情支持其住院12天及出院一个月的护理费，即3559元。综上，绿成公司应当支付***139984.27元。

综上，***的上诉请求部分有理，本院部分予以支持。依照《中*人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、《中*人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销浙江省余姚市人民法院（2018）浙0281民初12602号民事判决；

二、余姚市绿成园林工程有限公司支付***医疗费、伤残补助金、住院伙食补助费、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资及护理费，合计139984.27元，于本判决发生法律效力后十日内付清（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中*人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员***

审判员*艳

二〇一九年六月二十一日

书记员*妍