某某某某与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容 重庆市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝03民终1297号 上诉人（原审被告）：***，男，1974年9月28日出生，汉族，住重庆市武隆区。 上诉人（原审被告）：***，女，1974年12月14日出生，汉族，住重庆市武隆区。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：**，重庆乾乙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1974年9月17日出生，汉族，住重庆市武隆区。 委托诉讼代理人：***，重庆市武隆区平桥法律服务所法律工作者。 原审第三人：重庆市拔山建筑工程有限公司，住所地重庆市涪陵区高笋塘路**，统一社会信用代码91500102683947577G。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，该公司股东、副经理。 原审第三人：***，男，1968年11月21日出生，汉族，住重庆市武隆区。 上诉人***、***因与被上诉人***、原审第三人重庆市拔山建筑工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院(2018)渝0156民初4934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、***的委托诉讼代理人**、被上诉人***及其委托诉讼代理人***、原审第三人重庆市拔山建筑工程有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回***的全部诉讼请求。事实和理由：一、***认可的赔偿款为22万元，并非30万元，一审判决认定赔偿款为30万元错误。二、一审判决错误认定案涉工程总价款为8675115.9元错误，***未按照图纸施工多修建了143.32平方米，且增加面积的受益人也并非***，故该部分多施工修建的面积对应的工程款应当扣除。三、造价鉴定争议事项关于地面垫层和负一层、负二层实际施工层高减低部分柱墙混凝土及钢筋等涉及金额共计196601.43元，在一审判决中未予置评，客观上上述两项未完工程属于***的施工范围，否则将达不到工程竣工验收标准，该两项款项应作为***未完工工程款予以扣减。四、一楼入户门应计算在工程总的包干价范围内。五、一审判决对已支付工程款金额认定错误，***向**借款12万元，***进行了担保，法院判决***承担连带责任，**又申请查封了案涉工程项目的房屋，该款项应作为支付给***的工程款，此外，由于民工讨要工资，***处一审已经认定的20万元以外，还代***支付了18万余元，该款项应当扣除。六、***已完工的工程主体结构部分质量不合格，在未对案涉工程进行修复并达到合格的情况下，案涉工程尚不具备付款条件，故应驳回***的诉讼请求。至少，对鉴定出质量问题的楼板部分不应计入工程款。七、一审判决对鉴定费和诉讼费的分担错误。八、案涉工程合同的相对方是***，并非***，***不应承担共同支付工程款本息的义务。案涉房屋无法办理产权证，也已经被法院查封，***与***离婚时协议分得相关房屋的目的并未实现，案涉工程也是***以个人名义开发，也未用于家庭生活，一审判决***承担共同支付义务，没有法律依据。 ***辩称，一审判决对赔偿款金额的认定，对工程总价款、评估争议事项、一楼入户门、已付款、鉴定费和诉讼费等的认定和处理正确，***的上诉请求和理由均不成立。***应承担共同支付工程款的义务，一审判决适用法律正确。 重庆市拔山建筑工程有限公司述称，对本案没有需要**的。 ***未作**。 ***向一审法院起诉请求：判决***、***立即进行工程结算，并支付工程款4205162元(具体金额以结算后的金额为准)，以及损失费220000元，合计4425162元。在一审审理中，***将诉讼请求变更为：1.***、***共同支付工程款4327487.58元及利息（本金4327487.58元，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，从2017年8月4日起至付清时止）；2.支付违约金432748.75元。 一审法院认定事实：2014年4月28日，***（甲方）与重庆市拔山建筑工程有限公司（乙方）签订了《武隆县某镇***等危房改造住宅楼建房承包合同》，合同约定：“一、工程名称：武隆县某镇***等危房改造住宅楼……；三、建设规模：建筑面积约9400平方米（以工程完工时实际建筑面积为准）；四、承包方式：1、住宅楼建设自房屋开挖沉井至上身部分，乙方采用的大包干承包（即包工、包料、包安全）；2、甲方提供设计图纸，乙方按照设计图纸或甲方提出的要求承建甲方房屋。其中，沉井部分包括沉井的开挖和浇注。主体及装饰工程包括墙体、梁、柱、楼梯、楼面、装模、拆模、扎钢筋、现浇混凝土及地面、门前台阶砼垫层，内墙顶面抹灰搓光、外墙主体用外墙漆、门面门头柱子贴瓷砖、楼层过道及电梯门套贴玻化砖或仿古砖、卫生间地面及墙面防水处理、排水管道进化粪池、室内外周围环境工程散水雨水及排水沟、水、电、网线、闭路线预埋并安装进户、顶层层面做隔热防渗处理并加浆磨光……；4、化粪池修建不在本合同范围。五、工程承包造价：1、该工程实行大包干、即包工、包料、包安全。工程总造价不能因为材料市场价格变动而调整，工程总造价按实际建筑面积分档次计算；2、建筑面积为六层以下（含六层无电梯）按每平方米920元计价；建筑面积为八层以下（含八层无电梯）按每平方米870元计价；建筑面积为十层以上（含十层带电梯）按每平方米870元计价；该价格不含税金、检测费。六、工程期限要求：工程开工时间为2014年5月1日起，工程竣工日期为2015年4月29日止。若应甲方要求和不可抗拒因素（包括政府禁令等）除外时间顺延。七、工程款的支付：1、乙方待主体修建至四层结束，甲方支付乙方120万元首批工程款；2、乙方待主体修建自四层后主体每完成3000平方米，甲方支付120万元工程款；3、主体结构封顶后，甲方前期已支付工程款总额以每完成一平方米的建筑面积给付100元，按实际完成建筑面积计算；4、乙方室内墙体装修结束，甲方支付乙方金额以每完成一平方米的建筑面积给付150元，按实际完成建筑面积计算……；6、乙方所有工程完工经甲方或相关部门验收合格，甲方支付乙方总工程款的95%；7、工程完工一年内，甲方支付乙方总工程的3%，工程完工两年内，甲方支付乙方总工程款的2%。十一、房屋的保修：乙方保证主体工程使用年限为50年；屋顶防水工程、有防水要求的卫生间、防渗漏年限为5年；装饰工程保修期为2年。如在规定的试用期内出现质量问题，乙方负责无偿修理。十二、若因甲方引起的停工：连续停工3个月内甲方不承担任何费用；连接停工4－6个月，乙方承担2个月的塔吊及钢管架的租赁费，剩余部分塔吊及钢管架的租赁费由甲方承担；连续停工6个月以上甲方承担停工期间塔吊及钢管架的租赁费。十三、违约责任：如一方违约须向另一方支付总工程款1%的违约金……”。该合同加盖了重庆市拔山建筑工程有限公司的公章，***与***在公章处签名。合同签订后，***就组织了人力、物力开始施工，在施工过程中，因修建的房屋未完善相关审批手续被勒令停工。2015年8月31日，***给***出具了欠条，欠条内容如下：“今欠***2014年11月至2015年8月停工十个月期间的钢管架租金、塔吊租金、***照看工地工资、水泥损失费共计贰拾贰万元整（其中塔吊租赁**拾万零捌仟元、钢管架租金壹拾肆万壹仟元、***工资贰万元、水泥损失叁万壹仟元）”。2015年9月15日，***在支付了部分配套费后申请了复工，某镇人民政府同意复工。2015年10月20日，***与***解除了合伙协议，约定“从2015年10月20日起工地的所有债权债务以及全部法律责任由***一人承担，与***无关”。此后，***继续施工，在施工中，***以***未按约定支付工程款为由停止了施工，并请求某镇人民政府调解，某镇人民政府于2017年1月22日进行了调解，***支付了部分工程款后，***继续施工，2017年6月，工程基本完工。总共有12层楼，其中住房9层，附层3层。因***开始卖房，卖房后未支付工程款，***请求某镇人民政府解决，某镇人民政府于2017年8月4日组织双方进行了调解，***与***于当日签订了《工程结算协议》，协议内容如下：“1、双方于2018年8月10日前派人结合工程图纸等对建设工程总量及未完成工程总量进行确认；2、双方于本协议签订后10日内，对已付工程款进行确认；……6、双方约定在2017年9月15日前完成结算……”，后双方就工程款的结算未达成一致意见。***有少量工程未做，***自行找他人完成了工程。从2014年8月9日至2017年1月22日止，***向***支付了工程款3927494.43元。本案的房屋至今未办理相关审批手续。现***已占有使用了房屋，指定了他人出售本案中的房屋，现有部分居民已入住。 另查明，2018年7月20日，重庆市拔山建筑工程有限公司与***签订了《债权转让协议》，在协议中约定该工程的权利义务由***负责。该协议已通知了***。 还查明，***与***于2016年11月18日到武隆区民政局办理了离婚手续，离婚协议约定：“***在武隆县某镇的房屋一栋的二楼归***所有；夫妻双方于2016年11月18日前的所有债务由***偿还，与***无关……”。 在一审审理中，双方对房屋面积不能达成一致意见，一审法院依法委托了重庆市土地房屋勘测司法鉴定中心对房屋面积进行了测绘，结论为：按九层计算建筑面积为7356.14平方米；按十二层计算建筑面积为9626.57平方米（其中负1夹层818.54平方米）。 一审审理中，双方对以下未完工的工程无异议：厨房卫生间的防水工程、每层楼的顶面抹灰工程、、地面垫层水电井及接到户外的主水、主电和所有设施未接通、楼梯间和楼层通道吊顶、涂料、照明和指示牌、楼层防火门、水电井防水门、防盗门、塑钢窗、楼层建筑垃圾部分未清理、电梯及电梯机房隔墙和梯步。经鉴定，无争议的未完工部分的工程款为831253.53元（按9层计算）、867396.96元（按12层计算）。 经鉴定，有争议的未完工部分的工程款如下：楼梯步道铺砖23073.34元、一楼入户门1490.69元、散水7124.7元、楼地面涂膜防水（74159.82元）、墙面涂膜防水（240941.78元）、楼面找平层102826.63元、附层层高降低的差价93774.82元。***对房屋质量申请了鉴定，鉴定结论为：1、部分楼板厚度、部分钢筋间距、部分钢筋保护层厚度部分、砂浆强度、墙体砌体强度不符合设计和验收规范要求。 一审法院认为，案件的争议焦点是：1.案涉工程的总工程款是多少；2.有争议的未完工部分的工程是否是***的施工范围；3.未完工部分的工程款；4.是否达到结算条件；5.支付了多少工程款。 一、案涉工程的总工程款是多少 一审法院认为，***、***认为附层是属于***的施工范围，是根据房屋地形条件必须具备修建的，不另外计算房屋建筑面积。***认为，附层应当计算建筑面积。根据《房产测量规范》（GB/T17986－2000）不计算建筑面积的范围：“层高小于2.20m以下的夹层、插层、技术层和层高小于2.20m的地下室和半下室……”，附层层高超过了2.20m，在双方没有特别约定的情况下，附层应当计算建筑面积，故总面积为9626.57平方米。按合同约定”建筑面积为十层以上（含十层带电梯）按每平方米870元计价”来计算，工程款为8375115.9元（9626.57平方米×870元）。因***的原因导致工程停工，在停工后双方对停工损失达成了赔偿协议，虽然出具的欠条金额是22万元，但从欠款的明细中得知金额是30万元，结合已付款8万元的事实，该赔偿款总额应是30万元，应计入总工程款，总工程款为8675115.9元。 二、有争议的未完工部分的工程是否是***的施工范围 1.楼梯梯步铺砖问题：一审法院认为，楼梯梯步在通行时，楼梯梯步比楼梯过道更明显，过道铺砖的目的是为了美观和清洁，从广义范围来说，楼梯过道包含了楼梯梯步，合同中约定了楼梯过道贴砖，故楼梯梯步铺贴属***的施工范围。 2.一楼入户门问题：一审法院认为，一楼入户门不是每栋房屋都必须要有，《建房承包合同》中未对此作约定，故此项不属***的施工范围。 3.散水问题：***认为室外梯步的水泥和沙是其提供的，自己和***已协商了不做散水，双方相互不补。***、***否认该事实。一审法院认为，合同中约定了***的施工范围，***未提供已不属于自己施工范围的证据，应当属***的施工范围。 4.楼面找平层问题：一审法院认为，虽然合同中约定的是现浇混凝土和地面，未明确说明是否找平。楼面找平是住房施工的基本要求，无需特别说明，故此项应属***的施工范围。 三、未完工部分的工程款 1.楼地面涂膜防水和墙面涂膜防水面积：***未提供证据证明厨房、卫生间的面积问题，按照证据规则，应由***承担举证不力的法律后果，故此部分的工程款应全部计入扣减。 2.附层层高降低的差价是否应扣减问题：一审法院认为，合同中约定了承建方是按照设计图纸或发包方提出的要求施工，在施工过程中，***不可能随意去降低楼层高度，肯定是在发包方同意的情况下进行的施工，故此项不应当扣减。 一审法院认为，结合鉴定和***施工范围的认定，楼梯梯步铺砖、散水、楼面找平层、楼地面涂膜防水和墙面涂膜防水应当扣减工程款，未完工的工程款为1315522.63元(1214186.69元+102826.63元-1490.69元)。 四、是否达到结算条件 一审法院认为，尽管***修建的房屋有部分不符合验收标准，案涉工程也未经竣工验收，但发包人***擅自占有使用房屋，将部分房屋还给了安置对象，对部分房屋进行了变卖，现有部分居民已入住该房屋。按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应视为工程质量合格，符合结算条件。 五、支付了多少工程款 对工程款的支付，双方无异议的金额为3927494.43元，双方有异议的如下：1.***向**借款12万元是否应计入已付款。一审法院认为，***向**借款12万元的出借人是***，因***未偿还此款，**向法院起诉***偿还，一审法院已判决***偿还。此款不能视为***支付的工程款。2.2016年5月28日，***用房抵债的金额是多少。一审法院认为，***记的是两次帐，从***提供的买卖合同及***的**来看，抵偿的金额是48618元，此款已计入***的已付款。***未提供证据证明另支付了48616元给***，故用房抵债的金额是48618元。3.2017年1月22日***支付了多少工程款。一审法院认为，从***的银行流水来看，***收到了20万元。而***主张另一个20万元是代付了***应付的费用，***未提供代付的证据，不予采信。 综上所述，按照《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，***借用重庆市拔山建筑工程有限公司的名义与***签订的《建房承包合同》违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，合同无效。发包人***对***借用资质来承包工程的事实是明知的，付款对象针对的也是***个人，故***有权以自己的名义直接向***主张工程款。从合同的表象来看是重庆市拔山建筑工程有限公司签订的，但重庆市拔山建筑工程有限公司向***发了债权转让通知书，虽然***不认可该转让行为，但涉及债权的转让无须债务人同意，故债权的转让行为有效，***也有权以个人名义起诉。虽然该工程未经竣工验收，但发包人***已擅自使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***有权要求***支付工程款。因***有部分工程未完工，应当扣减未完工的工程款。总工程款为8675115.9元，未完工的工程款为1315522.63元，已付工程款为3927494.43元，***应支付的工程款为3432098.84元。尽管***未按约定支付工程款，但***未提供阶段性结算的依据，且因有部分扫尾工程未完成，双方未进行竣工结算，***主张的利息起算时间不符合法律规定。利息只能从***起诉之日开始计算。案涉债务是发生在***与***夫妻关系存续期间，从双方离婚时，***分得了案涉房屋这一事实可以得知，案涉债务属夫妻共同债务。在离婚协议中约定的债务由***负责偿还，是夫妻双方对共同债务负担情况进行的约定，该约定只对夫妻双方具有约束力，对债权人不具有约束力，***应当对债务承担共同偿还责任。支付违约金的前提条件是合同有效，因双方签订的《建房承包合同》无效，违约金条款自始不具有法律效力。***主张违约***无据。***辩称工程质量不合格，不应支付工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，***只应对地基和主体结构的质量负责，故应当视为***修建的房屋质量合格，辩称理由与法律规定相悖，不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十二条、第八十八条、第九十八条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条第三条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、***、***在判决生效后三日内共同支付***工程款3432098.84元及利息（本金3432098.84元，从2018年10月31日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息；从2019年8月20日起至付清时止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费41766.1元，保全费5000元，***预交的鉴定费29321元，***预交的管辖异议费100元，***预交的鉴定费60000元（其中工程质量鉴定费40000元），合计136187.1元，由***负担27509元，***负担108678.1元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：二审中，***、***提交了***（***的大嫂）的情况说明，向**、**、***、***、***等支付款项的客户付款回单，通话录音、微信聊天记录、银行卡交易明细、付款明细统计表，以及**的证人证言等，拟证明***代***支付劳务工资的情况，总金额为187600元。***质证认为，**是***的工人，负责安装水电，***是***下面的班主，对转账给**、***的款项予以认可，对其他三人的不予认可。对于***、***二审中提交的代为支付劳务款的证据，结合双方当事人的**和一审中的相关证据，本院综合予以认定，经审查相关金额，***、***提交的客户付款回单为总金额为94600元，***、***列明的其他支付款项未提供证据证明，故本院认可的金额为94600元。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。 本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：1.案涉工程款的支付条件是否成就；2.案涉工程尚欠付工程款的金额是多少；3.***应否承担共同支付工程款的责任。 一、案涉工程款的支付条件是否成就 案涉工程虽然未竣工验收，但***已经擅自占有使用案涉房屋，并将部分房屋还给安置对象，部分进行销售。虽然一审中鉴定案涉房屋部分不符合验收标准，但并未有证据证明案涉房屋存在主体结构等严重问题，故案涉工程款的支付条件已经成就，***应当向***支付工程款。 二、案涉工程尚欠付工程款的金额是多少 对于赔偿损失的金额，***向***出具的欠条，虽然写明欠损失费用22万元，但在括号里的明细显示损失项目总金额为30万元，故一审判决认定损失金额为30万元正确，对8万元认定为支付的系损失金额而非工程款亦正确，本院均予以确认。 对于实际施工比图纸增加的面积问题，根据案涉合同约定，工程总造价按实际建筑面积分档次计算，故应当按照实际建筑面积计算工程款，***、***认为对实际建筑面积比图纸增加的面积不应计算入工程总价款的主张，没有依据，对其该主张，本院不予支持。 对于造价鉴定争议事项，一审判决已经将地面、楼面找平部分的工程款102826.63元予以了扣除，二审中，***、***也明确是扣除了，只针对争议未扣除的层高降低的部分柱、墙混凝土及钢筋金额93774.82元提出异议。对此，本院认为，***对***施工的案涉工程已经占有使用，且案涉合同约定的计价方式为按照建筑面积分档计算，而且对于该争议事项，***、***也缺乏充分有效的证据证明其主张，故一审判决对争议事项的处理，并无不当，本院予以确认。 根据案涉合同约定，***、***认为一楼入户门应计算在案涉工程包干价范围内，缺乏依据，对其该主张，本院不予支持。 对已付款问题，***、***主张***向**的借款12万元，***是担保人，因法院判决其承担连带责任，并查封了案涉工程，要求该12万元作为支付***工程款的主张缺乏依据，对其该主张，本院不予支持。对于***代***支付施工班主等的款项问题，***、***主张金额为187600元。在上述二审查明的事实中，本院已经认定***代为支付的情况，但根据***、***提交的客户付款回单，本院认定该金额为94600元。 综上，在一审判决金额3432098.84元的基础上，再扣除94600元，即为尚欠付的工程款，金额为3337498.84元（3432098.84元-94600元）。 另，对于鉴定费和诉讼费等问题，是法院依法处理的事项，对该部分的处理，本院将结合案件审理情况在诉讼费等承担部分依法处理。 三、***应否承担共同支付工程款的责任 2016年11月18日，***与***协议离婚时，约定***分得了案涉工程部分房屋，却约定债务全部由***偿还。从***分得部分房屋的情况，可以认定***产生的债务用于的共同生活，故一审判决***应当对债务承担共同偿还责任，于法有据，本院予以确认。 综上所述，鉴于二审中出现了新证据，导致本院认定的事实发生变化，对原判决依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销重庆市武隆区人民法院(2018)渝0156民初4934号民事判决； 二、***、***在本判决生效后三日内共同支付***工程款3337498.84元及利息（本金3337498.84元，从2018年10月31日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息；从2019年8月20日起至付清时止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费41766.1元，保全费5000元，***预交的鉴定费29321元，***预交的管辖异议费100元，***预交的鉴定费60000元（其中工程质量鉴定费40000元），合计136187.1元，由***负担28266元，***负担107921.1元。二审案件受理费41766.1元，由上诉人***、***负担33500元，由***负担8266.1元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　勇 审判员　　*** 二〇二〇年十月十九日 书记员　　***