某某与某某某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市武隆区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)渝0156民初4934号 原告：***，男，汉族，1974年9月17日出生，住重庆市武隆区。 委托诉讼代理人：***，重庆市武隆区平桥法律服务所法律工作者。 被告：***，男，汉族，1974年9月28日出生，住重庆市武隆区。 被告：***，女，汉族，1974年12月14日出生，住重庆市武隆区。 二被告共同委托诉讼代理人：**，重庆乾乙律师事务所律师。 第三人：重庆市拔山建筑工程有限公司，住所地重庆市涪陵区高笋塘路18号，统一社会信用代码91500102683947577G。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，该公司安全部经理。 委托诉讼代理人：***，该公司副经理。 第三人：***，男，汉族，1968年11月21日出生，住重庆市武隆区。 原告***与被告***、***、第三人重庆市拔山建筑工程有限公司、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月31日立案后，依法适用普通程序，由审判员熊强担任审判长，与人民陪审员***、***组成合议庭，于2019年5月13日、2019年12月24日、2020年4月13日、2020年4月30日四次公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人***，被告***及***的共同委托诉讼代理人**，第三人重庆市拔山建筑工程有限公司的委托诉讼代理人***、**、第三人***到庭参加诉讼。本案审理中，***于2018年11月22日提出了管辖权异议，管辖权异议的期限于2019年3月29日结束。2019年5月13日，***对房屋面积申请了鉴定，鉴定于2019年7月30日结束。2019年7月25日，***申请了工程质量鉴定、未完工程价格鉴定，鉴定于2019年11月30日结束。2020年1月8日，原告***以未完工工程是按照现行定额标准进行的鉴定，该标准明显高于承包合同约定标准为由，对整个工程的价值申请了按照定额标准鉴定，2020年3月29日，***撤回了鉴定申请。2020年5月3日，原、被告双方自愿和解2个月。在诉讼过程中，原告***申请了财产保全，本院于2018年12月18日作出了（2018）渝0156执保152号民事裁定：对***位于重庆市武隆区XX镇XX街XX危房改造住宅楼第二层全部住房：第三层1、2、3、4、5、6、7、9号八套住房；第四层2、3、4、6号四套住房；第五层2、3、4、8、9号五套住房；第六层5、7、8号三套住房；第七层3、4、8号三套住房；第八层2、3、5、6、7、8、9号房七套住房；第九层2、4、8、9号四套住房；第十层1、2、3、5、6、7、8号七套住房；第十一层1、2、3、4、5、6、7、8、9号八套住房；第十二层2、3、4、5、6、7、8号七套住房予以查封。查封期限三年。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：要求判决被告立即进行工程结算，并支付工程款4205162元(具体金额以结算后的金额为准)，以及损失费220000元，合计4425162元。在审理中，原告将诉讼请求变更为：1.被告***、***共同支付工程款4327487.58元及利息（本金4327487.58元，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，从2017年8月4日起至付清时止）；2.支付违约金432748.75元。事实和理由：2014年4月28日，原告***和第三人***借用重庆拔山建筑工程有限公司的名义与被告***签订了《建房承包合同》，在施工过程中，由于被告的建房手续不全的原因，造成停工11个月。2015年10月20日，***与原告解除了合伙关系，由原告一人实际施工完毕。被告***对停工所造成的损失220000元出具了欠条，被告支付了约400万元工程款。工程完工后，原告一直催告被告***对工程量进行验收，并对工程进行结算。可是，被告不但不与原告进行结算，而且背着原告将还未移交的工程房屋进行偷偷的出售，现在已经出售多套住房及门面，购房户已经入住。原告通过武隆区鸭江镇人民政府、鸭江派出所等部门以多种形式通知被告***到施工现场协商结算等事宜，终于在2017年8月4日被告***才到鸭江镇人民政府干部的见证下，被告***才与原告达成了“工程结算协议”。原告方按照约定的结算方式，提交了结算报告，但是，被告***从那以后就玩人间蒸发，打电话不接，根本不见面，同时仍然指派工作人员继续出售。原告要求重庆市拔山建筑工程有限公司向被告***主张权利，经双方自愿协商一致后，原告和第三人重庆市拔山建筑工程有限公司自愿达成了《债权转让协议书》：由原告向被告***主张“武隆县鸭江镇庙坝子***等危房改造住宅楼建房承包合同”中承包方的一切权利。因被告拒不付款，特诉请法院解决。 被告***辩称，原告与第三人重庆市拔山建筑工程有限公司达成的《债权转让协议书》是将合同的权利义务一并转让，该转让行为未经***确认，转让协议书未生效。被告是与重庆市拔山建筑工程有限公司签订了《建房承包合同》，工程的部分地平、墙面抹灰、防水工程和消防工程未完工，未达到竣工验收条件，不具备结算条件。原告是案涉工程的实际施工人，被告只应在欠付重庆市拔山建筑工程有限公司的工程款范围内承担给付义务，被告与重庆市拔山建筑工程有限公司尚未结算，应驳回原告的诉讼请求。 被告***辩称，其与***已经离婚，离婚时对房屋和财产已经做了约定，并约定债务由***偿还，所以其不应该承担责任。 第三人重庆市拔山建筑工程有限公司述称，该工程是***所做，自己已将该工程的权利义务转移给了***，应由***处理并承担相关事务。 当事人围绕诉讼请求依法提交了以下证据：原告方向本院提交了危房改造住宅楼建房承包合同、***与***的解除合伙协议、***因停工给***造成损失出具的欠条、工程结算协议、结算报告及工程款明细表、银行打款记录、武隆区人民法院执行裁定书登记表、债权转让协议等十五份证据；被告方向本院提交了房屋拆迁安置补偿协议、委托建房补偿协议、房地产权证、国有土地使用证、武隆县国土资源和房屋管理局函、建房呈报合同、施工图、房屋现场图片、工程明细表、银行交易凭证和发票等八份证据。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 建房承包合同：双方对建房合同的真实性无异议，合同的发包方（甲方）为***，承包方（乙方）为重庆市拔山建筑工程有限公司，虽然在乙方最后落款处同时盖有“重庆市拔山建筑工程有限公司”公章和***、***二人的签名，但***和***并没有建筑资质，因此应该认定合同的承包方为重庆市拔山建筑工程有限公司，***和***是挂靠重庆市拔山建筑工程有限公司进行施工的实际施工人。 解除合伙协议：该协议证明自2015年10月20日起，工程由原告***一人实际施工完毕。 ***出具的欠条：欠条系手写，尽管没有捺印，其真实性较高，被告认为其真实性无法确认但没有提出质疑和鉴定请求，因此对其真实性应当予以确认。欠条内容为***欠***在停工期间支付的钢管架租金、照看工地工资等费用。 结算协议、工程款明细表、支付工程款明细：***和***虽然签订有结算协议，但并没有实际进行共同认可的结算。该工程款明细表及支付工程款明细均为原告***一方单独所做结算，且没有签字**，对其效力应结合被告方所做结算和鉴定机构所做鉴定结论予以综合认定。 债权转让协议：该协议由重庆市拔山建筑工程有限公司（甲方）与***（乙方）于2018年7月20日签订，内容为甲方将其在案涉工程中享有的一切合法权利全部转让给乙方，乙方应继续履行建房承包合同中甲方名义的剩余全部义务并承担由此产生的一切责任和费用。该协议为权利义务的概括转让，对于已完工部分，该协议的效力为债权转让，即甲方将其对发包方的债权转让给乙方，对该部分效力应予认可；因债务的转移需经相对人同意，现***不同意该转让行为，故义务转让的效力不予认可。 恒升达公司的造价鉴定：原告方认为鉴定报告中卫生间地面防水鉴定面积、卫生间墙面鉴定面积与其计算面积不符；钢塑窗、楼梯间、天蓬、墙面涂料鉴定造价偏高；一楼单元门、楼层通道吊顶不是其做的，应该在工程款中扣除；项目汇总表中“其它项目”248000元不知道是怎么产生的。对以上问题，鉴定机构工作人员到庭作了质证，并且在报告中对承包合同中未说明各部位的具体做法、材质，根据现勘笔录和常规做法作了说明，其根据现勘笔录、常规做法和市场造价进行的计算是客观公正的，因此，对该鉴定的证明力予以采信。 经审理查明，2014年4月28日，***（甲方）与重庆市拔山建筑工程有限公司（乙方）签订了《武隆县XX镇XX***等危房改造住宅楼建房承包合同》，合同约定：“一、工程名称：武隆县XX镇***等危房改造住宅楼……；三、建设规模：建筑面积约9400平方米（以工程完工时实际建筑面积为准）；四、承包方式：1、住宅楼建设自房屋开挖沉井至上身部分，乙方采用的大包干承包（即包工、包料、包安全）；2、甲方提供设计图纸，乙方按照设计图纸或甲方提出的要求承建甲方房屋。其中，沉井部分包括沉井的开挖和浇注。主体及装饰工程包括墙体、梁、柱、楼梯、楼面、装模、拆模、扎钢筋、现浇混凝土及地面、门前台阶砼垫层，内墙顶面抹灰搓光、外墙主体用外墙漆、门面门头柱子贴瓷砖、楼层过道及电梯门套贴玻化砖或仿古砖、卫生间地面及墙面防水处理、排水管道进化粪池、室内外周围环境工程散水雨水及排水沟、水、电、网线、闭路线预埋并安装进户、顶层层面做隔热防渗处理并加浆磨光……；4、化粪池修建不在本合同范围。五、工程承包造价：1、该工程实行大包干、即包工、包料、包安全。工程总造价不能因为材料市场价格变动而调整，工程总造价按实际建筑面积分档次计算；2、建筑面积为六层以下（含六层无电梯）按每平方米920元计价；建筑面积为八层以下（含八层无电梯）按每平方米870元计价；建筑面积为十层以上（含十层带电梯）按每平方米870元计价；该价格不含税金、检测费。六、工程期限要求：工程开工时间为2014年5月1日起，工程竣工日期为2015年4月29日止。若应甲方要求和不可抗拒因素（包括政府禁令等）除外时间顺延。七、工程款的支付：1、乙方待主体修建至四层结束，甲方支付乙方120万元首批工程款；2、乙方待主体修建自四层后主体每完成3000平方米，甲方支付120万元工程款；3、主体结构封顶后，甲方前期已支付工程款总额以每完成一平方米的建筑面积给付100元，按实际完成建筑面积计算；4、乙方室内墙体装修结束，甲方支付乙方金额以每完成一平方米的建筑面积给付150元，按实际完成建筑面积计算……；6、乙方所有工程完工经甲方或相关部门验收合格，甲方支付乙方总工程款的95%；7、工程完工一年内，甲方支付乙方总工程的3%，工程完工两年内，甲方支付乙方总工程款的2%。十一、房屋的保修：乙方保证主体工程使用年限为50年；屋顶防水工程、有防水要求的卫生间、防渗漏年限为5年；装饰工程保修期为2年。如在规定的试用期内出现质量问题，乙方负责无偿修理。十二、若因甲方引起的停工：连续停工3个月内甲方不承担任何费用；连接停工4－6个月，乙方承担2个月的塔吊及钢管架的租赁费，剩余部分塔吊及钢管架的租赁费由甲方承担；连续停工6个月以上甲方承担停工期间塔吊及钢管架的租赁费。十三、违约责任：如一方违约须向另一方支付总工程款1%的违约金……”。该合同加盖了重庆市拔山建筑工程有限公司的公章，***与***在公章处签名。合同签订后，***就组织了人力、物力开始施工，在施工过程中，因修建的房屋未完善相关审批手续被勒令停工。2015年8月31日，***给***出具了欠条，欠条内容如下：“今欠***2014年11月至2015年8月停工十个月期间的钢管架租金、塔吊租金、***照看工地工资、水泥损失费共计贰拾贰万元整（其中塔吊租赁**拾万零捌仟元、钢管架租金壹拾肆万壹仟元、***工资贰万元、水泥损失叁万壹仟元）”。2015年9月15日，***在支付了部分配套费后申请了复工，鸭江镇人民政府同意复工。2015年10月20日，***与***解除了合伙协议，约定“从2015年10月20日起工地的所有债权债务以及全部法律责任由***一人承担，与***无关”。此后，***继续施工，在施工中，***以***未按约定支付工程款为由停止了施工，并请求鸭江镇人民政府调解，鸭江镇人民政府于2017年1月22日进行了调解，***支付了部分工程款后，***继续施工，2017年6月，工程基本完工。总共有12层楼，其中住房9层，附层3层。因***开始卖房，卖房后未支付工程款，***请求鸭江镇人民政府解决，鸭江镇人民政府于2017年8月4日组织双方进行了调解，***与***于当日签订了《工程结算协议》，协议内容如下：“1、双方于2018年8月10日前派人结合工程图纸等对建设工程总量及未完成工程总量进行确认；2、双方于本协议签订后10日内，对已付工程款进行确认；……6、双方约定在2017年9月15日前完成结算……”，后双方就工程款的结算未达成一致意见。***有少量工程未做，***自行找他人完成了工程。从2014年8月9日至2017年1月22日止，***向***支付了工程款3927494.43元。本案的房屋至今未办理相关审批手续。现***已占有使用了房屋，指定了他人出售本案中的房屋，现有部分居民已入住。 另查明，2018年7月20日，重庆市拔山建筑工程有限公司与***签订了《债权转让协议》，在协议中约定该工程的权利义务由***负责。该协议已通知了***。 还查明，***与***于2016年11月18日到武隆区民政局办理了离婚手续，离婚协议约定：“***在武隆县XX镇XX的房屋一栋的二楼归***所有；夫妻双方于2016年11月18日前的所有债务由***偿还，与***无关……”。 在审理中，双方对房屋面积不能达成一致意见，本院依法委托了重庆市土地房屋勘测司法鉴定中心对房屋面积进行了测绘，结论为：按九层计算建筑面积为7356.14平方米；按十二层计算建筑面积为9626.57平方米（其中负1夹层818.54平方米）。 审理中，双方对以下未完工的工程无异议：厨房卫生间的防水工程、每层楼的顶面抹灰工程、地面垫层、水电井及接到户外的主水、主电和所有设施未接通、楼梯间和楼层通道吊顶、涂料、照明和指示牌、楼层防火门、水电井防水门、防盗门、塑钢窗、楼层建筑垃圾部分未清理、电梯及电梯机房隔墙和梯步。经鉴定，无争议的未完工部分的工程款为831253.53元（按9层计算）、867396.96元（按12层计算）。 经鉴定，有争议的未完工部分的工程款如下：楼梯步道铺砖23073.34元、一楼入户门1490.69元、散水7124.7元、楼地面涂膜防水（74159.82元）、墙面涂膜防水（240941.78元）、楼面找平层102826.63元、附层层高降低的差价93774.82元。***对房屋质量申请了鉴定，鉴定结论为：1、部分楼板厚度、部分钢筋间距、部分钢筋保护层厚度部分、砂浆强度、墙体砌体强度不符合设计和验收规范要求。 审理中，双方的争议焦点如下： 一、该工程的总工程款是多少？ 本院认为，被告认为附层是属于原告的施工范围，是根据房屋地形条件必须具备修建的，不另外计算房屋建筑面积。原告认为，附层应当计算建筑面积。本院认为，根据《房产测量规范》（GB/T17986－2000）不计算建筑面积的范围：“层高小于2.20m以下的夹层、插层、技术层和层高小于2.20m的地下室和半下室……”，本案中的附层层高超过了2.20m，在双方没有特别约定的情况下，附层应当计算建筑面积，故总面积为9626.57平方米。按合同约定”建筑面积为十层以上（含十层带电梯）按每平方米870元计价”来计算，工程款为8375115.9元（9626.57平方米×870元）。因***的原因导致工程停工，在停工后双方对停工损失达成了赔偿协议，虽然出具的欠条金额是22万元，但从欠款的明细中得知金额是30万元，结合已付款8万元的事实，该赔偿款总额应是30万元，应计入总工程款，总工程款为8675115.9元。 二、有争议的未完工部分的工程是否是原告的施工范围？ 1、楼梯梯步铺砖问题：本院认为，楼梯梯步在通行时，楼梯梯步比楼梯过道更明显，过道铺砖的目的是为了美观和清洁，从广义范围来说，楼梯过道包含了楼梯梯步，合同中约定了楼梯过道贴砖，故楼梯梯步铺贴属原告的施工范围。 2、一楼入户门问题：本院认为，一楼入户门不是每栋房屋都必须要有，《建房承包合同》中未对此作约定，故此项不属原告的施工范围。 3、散水问题：***认为室外梯步的水泥和沙是原告提供的，自己和***已协商了不做散水，双方相互不补。被告否认该事实。本院认为，合同中约定了原告的施工范围，原告未提供已不属于自己施工范围的证据，应当属原告的施工范围。 4、楼面找平层问题：本院认为，虽然合同中约定的是现浇混凝土和地面，未明确说明是否找平。楼面找平是住房施工的基本要求，无需特别说明，故此项应属原告的施工范围。 三、未完工部分的工程款？ 1、楼地面涂膜防水和墙面涂膜防水面积：原告未提供证据证明厨房、卫生间的面积问题，按照证据规则，应由原告承担举证不力的法律后果，故此部分的工程款应全部计入扣减。 2、附层层高降低的差价是否应扣减问题：本院认为，合同中约定了承建方是按照设计图纸或发包方提出的要求施工，在施工过程中，原告不可能随意去降低楼层高度，肯定是在发包方同意的情况下进行的施工，故此项不应当扣减。 本院认为，结合鉴定和原告施工范围的认定，楼梯梯步铺砖、散水、楼面找平层、楼地面涂膜防水和墙面涂膜防水应当扣减工程款，未完工的工程款为1315522.63元(1214186.69元+102826.63元-1490.69元)。 四、是否达到结算条件？ 本院认为，尽管***修建的房屋有部分不符合验收标准，本案的工程也未经竣工验收，但发包人***擅自占有使用房屋，将部分房屋还给了安置对象，对部分房屋进行了变卖，现有部分居民已入住该房屋。按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应视为工程质量合格，符合结算条件。 五、支付了多少工程款？ 对工程款的支付，双方无异议的金额为3927494.43元，双方有异议的如下： 1、***向**借款12万元是否应计入已付款？ 本院认为，***向**借款12万元的出借人是***，因***未偿还此款，**向法院起诉***偿还，本院已判决***偿还。此款不能视为***支付的工程款。 2、2016年5月28日，***用房抵债的金额是多少？ 本院认为，***记的是两次帐，从***提供的买卖合同及***的**来看，抵偿的金额是48618元，此款已计入***的已付款。***未提供证据证明另支付了48616元给***，故用房抵债的金额是48618元。 3、2017年1月22日***支付了多少工程款？ 本院认为，从***的银行流水来看，***收到了20万元。而***主张另一个20万元是代付了***应付的费用，***未提供代付的证据，本院不予采信。 综上所述，本院认为，按照《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，***借用重庆市拔山建筑工程有限公司的名义与***签订的《建房承包合同》违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，合同无效。发包人***对***借用资质来承包工程的事实是明知的，付款对象针对的也是***个人，故***有权以自己的名义直接向***主张工程款。从合同的表象来看是重庆市拔山建筑工程有限公司签订的，但重庆市拔山建筑工程有限公司向***发了债权转让通知书，虽然***不认可该转让行为，但涉及债权的转让无须债务人同意，故债权的转让行为有效，***也有权以个人名义起诉。虽然该工程未经竣工验收，但发包人***已擅自使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***有权要求***支付工程款。因***有部分工程未完工，应当扣减未完工的工程款。总工程款为8675115.9元，未完工的工程款为1315522.63元，已付工程款为3927494.43元，***应支付的工程款为3432098.84元。尽管***未按约定支付工程款，但***未提供阶段性结算的依据，且因有部分扫尾工程未完成，双方未进行竣工结算，原告主张的利息起算时间不符合法律规定。利息只能从原告起诉之日开始计算。本案的债务是发生在***与***夫妻关系存续期间，从双方离婚时，***分得了本案中的房屋这一事实可以得知，本案的债务属夫妻共同债务。在离婚协议中约定的债务由***负责偿还，是夫妻双方对共同债务负担情况进行的约定，该约定只对夫妻双方具有约束力，对债权人不具有约束力，***应当对本案中的债务承担共同偿还责任。支付违约金的前提条件是合同有效，因双方签订的《建房承包合同》无效，违约金条款自始不具有法律效力。原告主张违约***无据。被告***辩称工程质量不合格，不应支付工程款问题：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，***只应对地基和主体结构的质量负责，故应当视为***修建的房屋质量合格，辩称理由与法律规定相悖，不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十二条、第八十八条、第九十八条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条第三条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告***、***在本判决生效后三日内共同支付原告***工程款3432098.84元及利息（本金3432098.84元，从2018年10月31日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息；从2019年8月20日起至付清时止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费41766.10元，保全费5000元，***预交的鉴定费29321元，***预交的管辖异议费100元，***预交的鉴定费60000元（其中工程质量鉴定费40000元），合计136187.10元，由原告***负担27509元，被告***负担108678.10元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。 审　判　长　　熊　强 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二〇年五月九日 法官　助理　　*** 书 记　员 ***