某某均与某某重庆市搏坤建筑工程有限公司申请执行人执行异议之诉二审民事裁定书

重庆市第五中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2017)渝05民终8618号

上诉人（原审原告）：**均，男，1969年8月9日出生，汉族，住重庆市永川区。

被上诉人（原审被告）：重庆市搏坤建筑工程有限公司，住所地重庆市永川区卫星湖街道办事处，统一社会信用代码9150011820376182XP。

法定代表人：周本彪，董事长。

委托诉讼代理人：张敏，重庆新源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯利华，重庆新源律师事务所律师。

原审被告（被执行人）：喻世丽，女，1985年2月16日出生，汉族，住重庆市永川区。

上诉人**均与被上诉人重庆市搏坤建筑工程有限公司（以下简称搏坤建筑公司），原审被告喻世丽申请执行人异议之诉纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初11184号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年12月28日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人**均，被上诉人搏坤建筑公司的委托诉讼代理人张敏、冯利华到庭参加诉讼。喻世丽经本院合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。

**均上诉请求1、撤销（2016）渝0118民初11184号中裁定驳回**均的起诉，改判为判令永川区法院执行局在被上诉人处提取已冻结人民币33万元整。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人于2014年9月30日收到冻结八一桥工程款的裁定书，一直未提出异议，于2016年9月22日提出异议，法院应当对被上诉人的异议不予受理。二、必须追究被上诉人在冻结资金有效期内擅自开支该资金的违法责任。三、本案中喻世丽与被上诉人就是一个挂靠关系，被上诉人没有权利去开支喻世丽的工程款，被上诉人只能按合同约定收取1.5%的管理费用。

搏坤建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。

喻世丽未作答辩。

**均向一审法院起诉请求：请求继续执行并提取被告喻世丽在被告搏坤建筑公司应该收取的工程款33万元。

一审法院认定事实：2013年7月15日，重庆市永川区五间镇人民政府与搏坤建筑公司签订了《五间镇八一桥桥梁工程承包合同》，约定重庆市永川区五间镇人民政府将五间镇八一桥桥梁工程包干承包给搏坤建筑公司。2013年8月19日，搏坤建筑公司与喻世丽签订了《项目工程内部承包合同》，约定搏坤建筑公司将五间镇八一桥桥梁工程项目委托喻世丽承包施工，喻世丽在开取建安发票时需向搏坤建筑公司缴纳工程管理费及所有税金8.91%（管理费按决算总造价的1.5%、企业所得税3%、营业税及附加4.36%、印花税0.05%）。以上税金由搏坤建筑公司代扣代缴。同一天，双方还签订了《安全、质量内部承包协议书》。此后，喻世丽进场施工，2014年2月14日，搏坤建筑公司收到重庆市永川区五间镇人民政府支付的劳务费15万元。2016年1月28日，五间镇八一桥桥梁工程项目审定造价为683618元。2016年3月18日，搏坤建筑公司收到重庆市永川区五间镇人民政府支付的工程款24200元，2016年4月11日，搏坤建筑公司收到重庆市永川区五间镇人民政府支付的工程款16万元。以上三笔工程款合计334200元，搏坤建筑公司收到该工程款后陆续支付了工资、材料款等共计339025元。

另查明，2014年9月29日，**均申请对喻世丽挂靠在搏坤建筑公司应收取的修建五间镇八一桥桥梁工程款33万元予以保全，一审法院于当天作出（2014）永法民保字第00143-1号民事裁定书，裁定对喻世丽挂靠在搏坤建筑公司应收取的修建五间镇八一水库工程尾款33万元予以冻结，暂不支付给喻世丽。2014年9月30日，一审法院向搏坤建筑公司送达（2014）永法民保字第00143-1号协助执行通知书，要求搏坤建筑公司协助对喻世丽的应收工程尾款33万元予以协助冻结，暂不支付给喻世丽。2016年9月19日，一审法院向搏坤建筑公司送达（2015）永法民执第00594-1号协助执行通知书，要求其协助提取被执行人喻世丽在搏坤建筑公司的工程款33万元。2016年9月22日，搏坤建筑公司提出书面异议，认为喻世丽系其公司工作人员，故发包方支付给搏坤建筑公司的工程款不属于喻世丽的财产；搏坤建筑公司承担了该工程的税费、人工工资、材料款等义务，且该工程涉及的材料款等尚未付清，故不应支付给喻世丽，申请解除或终止对该款的执行措施。2016年11月7日，一审法院作出（2016）渝0118执异56号执行裁定书，裁定中止对提取被执行人喻世丽在重庆市搏坤建筑工程有限公司的工程款33万元的执行。2016年11月15日，**均收到一审法院送达的执行裁定书后于2016年11月30日向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，本案不能作为执行异议之诉立案受理，已经立案受理的，应当裁定驳回起诉，其理由是：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。”之规定，执行被执行人对第三人的债权仅限于到期债权。第三人对其与被执行人之间的债权债务关系提出异议的，执行法院不得继续执行该债权，而应由申请执行人通过代位诉讼救济权利。本案中，**均申请执行被执行人喻世丽对搏坤建筑公司的债权仅限于到期债权，在一审法院向搏坤建筑公司送达相关协助执行通知书要求其协助执行被执行人喻世丽对其公司的应收工程款时，搏坤建筑公司对其与被执行人喻世丽之间的债权债务关系提出异议后，执行法院不应继续执行该债权，而应由申请执行人**均通过代位诉讼救济权利，不应依照民事诉讼法第二百二十七条的规定提出执行异议进行救济。因此，**均依照民事诉讼法第二百二十七条的规定提起执行异议之诉，一审法院不应当立案受理，已经立案受理的，则应当裁定驳回起诉。

另需指出的是，**均提出被执行人喻世丽系五间镇八一桥桥梁工程的实际施工人。因实际施工人是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对于那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。而本案**均作为申请执行人提出喻世丽系五间镇八一桥桥梁工程的实际施工人，超出了本案的审理范围。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条、三百零六条、第五百零一条之规定，裁定如下：驳回原告**均的起诉。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，2014年9月29日，上诉人**均申请对喻世丽挂靠在搏坤建筑公司应收取的修建五间镇八一桥桥梁工程款33万元予以保全，一审法院作出（2014）永法民保字第00143-1号民事裁定书，裁定对喻世丽挂靠在搏坤建筑公司应收取的修建五间镇八一水库工程尾款33万元予以冻结，暂不支付给喻世丽。2014年9月30日，一审法院向搏坤建筑公司送达（2014）永法民保字第00143-1号协助执行通知书。2016年9月19日，一审法院向搏坤建筑公司送达（2015）永法民执第00594-1号协助执行通知书，要求其协助提取被执行人喻世丽在搏坤建筑公司的工程款33万元。2016年9月22日，搏坤建筑公司遂向一审法院提出书面异议，符合法律规定，法院应当依法予以审查。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零一条规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。”本案中，上诉人**均系申请执行人，并非该到期债权的利害关系人，故本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定的可以向人民法院提起诉讼的情形，一审法院依法驳回上诉人**均的起诉符合法律规定，本院予以维持。

综上所述，上诉人**均的上诉请求不成立，应予驳回。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　周海燕

审判员　　周　舟

审判员　　秦　敏

二〇一八年一月二十三日

书记员　　陈园媛