重庆市财伟装饰工程有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)渝05民终4357号

上诉人(原审原告)：重庆市财伟装饰工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区奥体五支路1号8-16号，统一社会信用代码:91500107666408299R。

法定代表人：何沛财，总经理。

委托诉讼代理人：潘虹颖，重庆华立万韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄一宸，重庆华立万韬律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：**,女,1997年6月18日出生,汉族,住重庆市垫江县。

委托诉讼代理人：杨洁，重庆歌乐律师事务所律师。

上诉人重庆市财伟装饰工程有限公司（以下财伟装饰公司）因与被上诉人**劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2019)渝0107民初4417号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人财伟装饰公司上诉请求：撤销原判第一、二项，并依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、《2017年**产值统计表》不能作为计算被上诉人提成工资的依据。1.《2017年**产值统计表》按照法律规定作为证据提交，应由单位负责人及制作人签名或盖章，并加盖单位印章。而该表系被上诉人制作，盖章的张红瑛也未出庭作证，该证据不符合单位出具证明材料的形式要件，不应被采信；2.被上诉人述称统计表中的公章系张红瑛加盖，而张红瑛出具的《情况说明》已经明确公章并非由其加盖，且公司的经济资料均需法人签字，张红瑛无盖章权限。即便公章系由张红瑛加盖，因张红瑛系普通行政人员，根据2019年《全国民商事审判工作会议纪要》的规定，张红瑛并不具备代表上诉人在上述文件上盖章的权限；3.上诉人曾经提交《证人张红瑛出庭作证申请书》，并通知了张红瑛出庭，然而一审法院却未组织开庭，仅对部分证据质证。一审法院以张红瑛未出庭作证而对上诉人提出的公章系被盗盖的事实不予认可错误。且在质证前将《鉴定申请书》内容提前告知被上诉人，被上诉人以原件丢失为由不予提交盖有公章的《2016年设计部产值统计表》。二、《2017年**产值统计表》与事实不符。1.上诉人认可提成工资发放制度，但2017年提成比例并非被上诉人及证人所述的千分之八。依据上诉人法定代表人何沛财所述，资料部员工根据其做出的产值，按照千分之六发放，另提千分之二作为部门的团建经费。被上诉人申请的证人李英、雷春燕陈述，何沛财于2017年2月承诺提成由2016年的千分之六涨到千分之八，可见2017年提成比例应为千分之六；2.表中数据与事实不符，明显未经公司相关负责人审核。被上诉人离职时，项目未结算，不具备产值发放条件，且有些项目存在他人参与完成的情形，不应将提成全部发放给被上诉人。

被上诉人**答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.张红瑛并未出庭作证，其出具的说明不符合证人证言的规定，且证人隆咏梅与雷春燕均证实公章平时由张红瑛保管；2.对于统计表，上诉人曾经申请公章鉴定，但后来其自愿撤回，与被上诉人不提供《2016年设计部产值表》毫无关联；3.张红瑛系上诉人负责保管和使用公章的财务人员，其加盖印章的行为代表公司；4.千分之八的提成比例有证人李英及雷春燕的陈述，与刘超和何沛财的微信聊天记录也可以相互印证。而上诉人在二审审理前，均否认提成工资的存在，又以何沛财在另案中的陈述认为提成比例为千分之六，另外千分之二为团建经费，上诉人的意见相互矛盾，不应采信；5.上诉人已经对统计表予以盖章确认，产值发放具备条件，且项目均由被上诉人独立完成。

财伟装饰公司向一审法院起诉请求：1、判决不予支付**2017年的提成工资139814.89元；2、判令**承担本案诉讼费、鉴定费。主要事实及理由：2018年9月13日，**向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2019年1月17日作出裁决：由财伟装饰公司支付**2017年提成工资139814.89元，裁决依据系**举示的《2017年设计部产值统计表》。**陈述该表是**自行统计完毕后拿到财务盖章，由财务出纳张红瑛加盖公章确认。财伟装饰公司认为双方签订的劳动合同中并无关于提成事项的约定，且财伟装饰公司单位2018年5月份的用章记录申请表中并无该次用章的申请和记录。财伟装饰公司认为上述印章系**伪造或者事后偷盖，并不是公司真实意思表示，财伟装饰公司也不认可**举示的《2017年设计部产值统计表》中所载提成方式和提成金额。

**辩称：仲裁裁决事实认定清楚，证据确实充分，法律适用正确，应当维持。

一审法院经审理查明：2016年8月，财伟装饰公司与**之间建立劳动关系。2018年1月9日，财伟装饰公司与**签订《劳动合同书》，主要约定：1、合同期限自2018年1月9日起至2021年1月9日；2、**从事资料工作；3、**月工资收入由月基本工资和月绩效组成，其中月基本工资为3800元，月绩效奖金的实际发放额度根据财伟装饰公司对**当月的绩效考核结果确定。**举示《2017**产值统计表》1份，包括《2017年**项目总结》和《**2017年工资结算单》，前述资料中均加盖了财伟装饰公司的公章，财伟装饰公司对该公章真实性无异议，但辩称系**偷盖公章；**主张该公章系2018年5月加盖，财伟装饰公司不予认可，并申请对公章形成时间进行司法鉴定但又自愿撤回了鉴定申请；财伟装饰公司主张其公章保管人员张红瑛未在该资料上加盖公章，但并未申请其出庭作证。通过前述资料可知：1、**于2017年作为资料部负责人共负责了13个项目的工作；2、项目提成比例均为8‰；3、13个项目中3个项目系按照一审定案结案结算，10个项目系按照二审定案金额结算；4、**应得提成工资177814.89元，扣除已发工资3.8万元，尚欠**139814.89元。财伟装饰公司举示施工合同两份，拟证明前述13个项目中有两个项目的资料人员不是**，而是万启龙。**对合同真实性予以认可，但辩称该合同系财伟装饰公司与第三方签订，该合同约定的资料员虽为万启龙，但实际经办人系**；万启龙于2016年10月从财伟装饰公司离职并于2018年6月回到财伟装饰公司。财伟装饰公司并未申请万启龙出庭作证，也未能举示其他证据证明上述两个项目的实际经办人不是**。

又查明：**离职时与财伟装饰公司工作人员进行了交接，该项目移交清单显示**作为15个项目负责人，将15个项目的完成情况予以备注并交给其他人员。财伟装饰公司申请证人隆咏梅出庭作证，拟证明财伟装饰公司的用章需要领导签字以及并未有对产值统计表进行盖章确认的惯例。该证人陈述称：1、其不清楚提成的规定，不负责工资核对及奖励发放，其根据财伟装饰公司人事部制作的工资表发放工资，对奖励不清楚；2、财伟装饰公司的印章平时由张红瑛保管，其也不负责。**对隆咏梅的陈述基本认可，但辩称不能实现财伟装饰公司证明目的。**申请李英、雷春燕出庭作证，两名证人均陈述称2017年财伟装饰公司法定代表人何沛财在第一次大会上承诺将资料部提成由6‰涨至8‰，证人李英陈述其2017年4月大概领取了2016年4万元提成、2017年提成领取了3.5万元，但其未举示证据印证其观点；雷春燕也陈述其领取了2016年提成2万多元，因财伟装饰公司未发放2017年提成其起诉了财伟装饰公司。

再查明：**于2018年9月13日向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，向财伟装饰公司主张劳动报酬、确认劳动关系以及二倍工资差额。该委于2019年1月17日作出渝九劳人仲案字[2019]第1028号仲裁裁决书，裁决：确认申请人与被申请人自2016年8月至2018年5月9日期间存在劳动关系；2、被申请人支付申请人2017年的提成工资139814.89元；3、驳回申请人的其他仲裁申请。财伟装饰公司对提成工资的裁决不服，遂起诉至该院。

一审法院认为：劳动者合法权益受法律保护。本案争议焦点主要是：案涉《2017年**产值统计表》是否可以作为计算**提成工资的依据。对此，该院评述如下：

首先，财伟装饰公司应承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，财伟装饰公司主张案涉《2017年**产值统计表》系**个人伪造，财伟装饰公司公章系**个人偷盖，不是财伟装饰公司的真实意思表示。但**不予认可，财伟装饰公司也未申请财伟装饰公司公章保管人员张红瑛出庭作证，故对财伟装饰公司的该项抗辩不予认可。加之，财伟装饰公司自愿撤回了对案涉公章真实性及形成时间的鉴定申请，故按照民事诉讼高度可能性的证明标准，该院认定该公章的加盖时间系2018年5月，且该公章系财伟装饰公司加盖，而不是**偷盖。

其次，对案涉统计表内容的真实性予以认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一项规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当认定其证明力”。本案中，财伟装饰公司辩称其没有发放提成工资的制度，但其并未举示该公司2016年、2017年的工资发放明细表，也未让法定代表人何沛财、财伟装饰公司资料部其他员工以及万启龙出庭作证，故该院认定案涉统计表内容的真实性予以认可。此外，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。本案中，根据财伟装饰公司与**签订的劳动合同可知，**月工资收入由月基本工资和月绩效组成，基本工资为3800元，并结合证人李英陈述等，足以认定应按照8‰计算**2017年提成工资，故对财伟装饰公司要求不支付**2017年提成工资的诉讼请求，该院不予支持。财伟装饰公司应当按照《2017年**产值统计表》中载明金额，支付**2017年度项目提成139814.89元。

综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一项第一款之规定，判决：一、财伟装饰公司于本判决生效之日起十日内支付**提成工资139814.89元；二、驳回财伟装饰公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，该院予以免收。

二审中，上诉人举示的《工程结案审计定案表》载明，荣昌世界城B2-B6、B8-B12、B14号楼入户大堂及公共区域装饰工程二审定案金额为1570152.63元。被上诉人质证认可审定表的真实性，虽然统计表中的数据由上诉人向被上诉人提供，但该数据如与审定表金额有出入，同意按照审定表中的金额计算提成。

二审查明的其余事实与一审查明事实相同。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张《2017年**产值统计表》为被上诉人私自加盖，而非上诉人真实意思表示，应举证证明。因上诉人未举证证明被上诉人私自加盖公章的事实，理应承担举证不能的法律后果。上诉人在其上诉理由中，一直强调被上诉人陈述的公章加盖者张红瑛事实上无权也并未加盖公章，统计表应由负责人进行审核后加盖。而上诉人申请的证人隆咏梅陈述，公章由张红瑛保管，张红瑛系上诉人的行政和财务助理，故张红瑛完全具备加盖公章的可能性。即便《2017年**产值统计表》中的印章非张红瑛经负责人同意的情形下加盖，或由其他人加盖，上诉人也应承担保管公章不善导致的风险和责任。故本院对被上诉人提交的《2017年**产值统计表》真实性予以认可。被上诉人有权依据该表列明的数据主张提成工资。

关于上诉人在二审中提出提成比例应为6‰而非8‰的问题。上诉人在仲裁及一审审理过程中均否认被上诉人有提成工资，二审中又承认存在提成工资，但提成比例及金额等与被上诉人提交的统计表有出入，上诉人陈述前后矛盾，严重违背诚实信用原则，本院对其法定代表人关于提成比例的陈述不予采信。上诉人提出金科大足中央公园2号地块D1号楼车库工程、陕西金科天籁城项目一期商业示范区保温涂料线条工程存在审计罚款，应予扣减。因上诉人未举证双方对此有约定，且《2017年**产值统计表》也未做出扣减，故不予扣除。关于提成工资应扣除上诉人已经支付的工资问题，因《2017年**产值统计表》已经对该部分工资做出了相应的期间认定及金额扣减，上诉人要求超出该期间进行扣减的理由不能成立，本院不予采纳。

上诉人认为陕西金科世界城项目工程部办公室及员工餐厅装饰工程、陕西金科天籁城项目一期商业装饰工程，在**离职前项目处于一审阶段，并未定案，**只能按照一审比例即70%计算提成。陕西金科天籁城项目一期商业示范区保温涂料线条工程、陕西金科天籁城三期一批次装饰工程、大足中央公园城1号地块G7、G14号楼高层及附属商业公区工程由**与他人合作完成，提成只能发放百分之五十。金科阳光小镇26、27、30、31洋房公区装饰工程及永川阳光小镇车库升级工程均由万启龙完成，而非**，不应计算提成。上诉人对其上述主张均未举证证明。相反，**离职时与财伟装饰公司工作人员进行了交接，该项目移交清单显示**为项目负责人，且项目的完成情况与《2017年**产值统计表》一致。理应按照该表载明的数据计算提成工资。

因荣昌世界城B2-B6、B8-B12、B14号楼入户大堂及公共区域装饰工程二审定案金额为1570152.63元，被上诉人亦认可以该金额计算提成工资。故该项工程的提成工资应为12561.22元（1570152.63元*8‰），《2017年**产值统计表》载明的该项提成为12809.82元，差额部分应从提成工资总额中予以扣除，故**财伟装饰公司应支付**提成工资139566.29元（139814.89元-248.60元）。

综上，上诉人要求荣昌世界城B2-B6、B8-B12、B14号楼入户大堂及公共区域装饰工程按照定案金额1570152.63元计算提成工资的上诉请求成立，本院予以支持，其余上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，法律适用正确。因二审出现新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初4417号民事判决；

二、重庆市财伟装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付**提成工资139566.29元；

三、驳回重庆市财伟装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元，予以免收；二审案件受理费10元，由重庆市财伟装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　钱　　昳　　心

审 判 员　吴杰审判员肖飞

二〇二〇年九月十八日

法官助理　岳　　　　　林

书 记 员　曾　　　　　燕