***与重庆市江津区金科国竣置业有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

重庆市江津区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)渝0116民初9478号

原告：***，男，1976年6月27日出生，汉族，住重庆市长寿区。

委托诉讼代理人：谢徐杰，重庆乾乙律师事务所律师。

被告：重庆市江津区金科国竣置业有限公司，住所地重庆市江津区几江时代购物广场B区B2幢9号，统一社会信用代码91500116059864743P。

法定代表人：喻林强，总经理。

委托诉讼代理人：严廷海，男，该公司员工。

第三人：潘旗，女，1972年2月9日出生，汉族，住重庆市渝北区。

委托诉讼代理人：赵五洲，重庆公鸣律师事务所律师。

第三人：重庆市德感建筑安装工程有限公司，住所地重庆市江津区德感正街339号，统一社会信用代码915001162035522862。

法定代表人：陈德祥。

第三人：中航科技(重庆)有限公司，住所地重庆市九龙坡区兴谷路39号14幢，统一社会信用代码91500223565602412R。

法定代表人：黄益才，执行董事。

委托诉讼代理人：廖栋，重庆乾乙律师事务所律师。

第三人：范会广，男，1967年3月16日出生，汉族，住四川省邻水县。

原告***与被告重庆市江津区金科国竣置业有限公司（以下简称金科公司）、第三人潘旗、重庆市德感建筑安装工程有限公司（以下简称德感公司）、中航科技(重庆)有限公司（以下简称中航公司）、范会广建设工程合同纠纷一案，本院于2021年6月2日立案后，依法适用普通程序，于2021年6月30日、2021年7月21日、2021年11月17日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人谢徐杰、被告金科公司委托诉讼代理人严廷海、第三人潘旗委托诉讼代理人赵五洲、第三人中航公司委托诉讼代理人廖栋均到庭参加诉讼，第三人德感公司、范会广经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告金科公司在欠付工程款范围内支付原告788,000元劳务工程款及资金占用损失（以788,000元为基数，按年利率6%的标准从2018年12月7日起计算至付清日止）；2.确认原告对其施工的工程项目在折价、拍卖和变卖的价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费由被告负担。诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求变更为“判令被告金科公司在欠付工程款范围内支付原告667,846元工程款及资金占用损失（以667,846元为基数，按年利率6%的标准从2018年12月7日起计算至付清日止）”。事实和理由：被告金科公司系“金科·中央公园城二期一标段”工程项目(以下简称案涉项目)的建设单位，其将案涉项目发包给第三人德感公司。2015年12月2日，第三人德感公司与第三人中航公司就金科·中央公园城二期一标段71#、72#、75#、17#楼及商业楼工程(以下简称案涉工程)签订《外墙保温承包合同》，第三人范会广作为签约代表代德感公司签字确认。合同对工程内容、工期、承包单价、质量要求、安全、文明施工以及结账付款等内容进行了约定。合同签订后，原告挂靠第三人中航公司出资、组织人员进行施工。案涉工程于2016年11月21日竣工验收并交付被告金科公司。经原告、被告金科公司、第三人德感公司及相关人员对案涉工程进行结算，出具结算凭证确认案涉工程产值为2,705,275.6元。

潘旗曾两次起诉[(2017)渝0116民初783号、(2017)渝0116民初9509号]德感公司及其一分公司和金科公司，要求德感公司支付案涉项目工程款，并要求金科公司在欠付德感公司的工程款范围内承担责任。法院审理后确认了潘旗系案涉项目的实际施工人，并作出(2017)渝0116民初9509号民事判决书判决“一、德感一分司支付潘旗工程款11,929,626.81元。二、被告德感公司对德感一分司不能清偿部分承担补充清偿责任。三、金科公司在欠付德感公司工程款16,707,626.81元范围内，对潘旗请求的11,929,626.81元及(2017)渝0116民初783号民事调解书确定的被告德感公司及其一分司尚未对潘旗履行的4,778,000元承担支付责任……”。前述两份裁判文书生效后，潘旗申请强制执行被告金科公司，已执行完毕。2019年，经重庆市人民检察院第五分院对前述两案分别提起抗诉，重庆市第五中级人民法院再审后，依法撤销了前述两份裁判文书，并驳回潘旗的诉讼请求。即金科公司不应支付潘旗工程款，金科公司并就(2017)渝0116民初9509号案件和(2017)渝0116民初783号案件项下执行给第三人潘旗的款项申请执行回转，案件正在办理中。

中航公司曾就案涉工程款对潘旗提起（2018）渝0116民初3788号诉讼，诉讼过程中，原告***、第三人中航公司与第三人潘旗达成和解协议，约定第三人潘旗同意在以实际施工人身份取得质保金后在质保金范围内向原告***支付案涉工程款，后中航公司撤诉。金科公司尚欠德感公司案涉项目工程款16,707,626.81元，原告是案涉项目保温工程的实际施工人，金科公司应在欠付德感公司工程款范围内向原告承担支付责任。原告为维护其合法权益，特根据《民事诉讼法》《民法典》及相关法律规定诉至法院，望判如所请。

被告金科公司辩称，金科公司系案涉项目的建设单位，并将该项目发包给第三人德感公司，双方签订了土建及普通水电安装工程合同、补充协议、保修协议等。工程完工后，双方于2017年11月14日完成结算，明确被告金科公司应付第三人德感公司工程款16,707,626.81元。金科公司依合同约定扣留了德感公司质保金3,426,713.28元。2017年至2020年11月期间，金科公司因案涉项目存在质量问题向德感公司报修，经我司依约通知后，德感公司未进行维修，后物业公司依据三方协议完成维修事宜并向我司报销维修费和赔偿费917,864.31元。2020年11月之后，案涉项目已发生有维修费110万元，物业公司已向我司报账，我司尚未支付。另外，因案涉项目还存在未维修的质量问题，维修费预估250万左右。因此，我司扣留的质保金尚不能足额支付前述维修费、赔偿费，原告要求在质保金范围内支付案涉工程款的事实基础不成立。

基于(2017)渝0116民初9509号民事判决书和(2017)渝0116民初783号民事调解书，潘旗申请法院对我司强制执行，我司于2018年1月19日向江津法院支付了案款16,791,733.81元（含执行费）。后因前述两份生效文书被依法撤销，金科公司向江津法院申请前述案款的执行回转，但至今未能实际执行回转。又因第三人德感公司经营不善导致金科公司等关联公司为其对外承担了大量民事责任，其中，因招行申请执行第三人德感公司，金科公司为第三人德感公司已支付4700余万元款项。金科公司认为德感公司应为本案被告而非第三人。

第三人潘旗述称，原告所述属实，但不完整。第一，本案系重复起诉。原告所述和解协议属实，因第三人潘旗的实际施工人身份没有得到确认，该协议没有履行。后经潘旗起诉，该和解协议已被生效判决确认无效。除本案外，原告也就案涉工程款对潘旗提起了诉讼，江津法院正在审理中。第二、金科公司申请执行回转的案款无回转的必要和可能。金科公司就案涉项目欠付德感公司的工程款已依据(2017)渝0116民初9509号民事判决书和(2017)渝0116民初783号民事调解书强制执行。执行案款通过江津法院一部分支付至滨江新城管委会发放至民工班组，其余款项也全部用于支付该项目的欠款。再审判决撤销前述裁判文书，认为潘旗作为实际施工人的证据不足，但被告金科公司向前述民工班组以及欠款权利人支付欠款的事实仍在，证据充分。金科公司以执行所依据的裁判文书被撤销为由申请执行回转，但确无实际回转的必要和可能。第三、原告向被告金科公司主张工程款无事实和法律依据。原告与被告金科公司、第三人德感公司均无合同关系，其与第三人中航公司系挂靠关系。根据合同的相对性，原告只能向中航公司主张其挂靠的应收工程款。且原告系分包项目的实际施工人，不享有合同法第286条赋予总包方的实际施工人突破合同相对性向建设方主张工程款的权利。

第三人中航公司述称，原告所述属实。(2017)渝0116民初9509号民事判决书和(2017)渝0116民初783号民事调解书被依法撤销后，依据该两份文书向被告金科公司所执行的案款，被告金科公司已申请执行回转，即使该案款未能实际执行回转也不影响其系被告金科公司财产的性质。

第三人德感公司未作陈述。

第三人范会广未作陈述。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定主要事实如下：

2014年2月17日,金科公司与德感公司签订《建设工程施工合同》约定，金科公司将金科•江津中央公园城二期一标高层16-18#、洋房71-72#、75#-81#楼及部分86#楼车库土建及普通水电安装工程发包给德感公司承建。该合同附件六《保修协议》对保修范围、期限以及质保金的扣留、返还进行了约定，其中：第二条约定“保修期限1.基础设施工程、地基基础工程和主体结构工程保修期为设计文件规定的该工程的合理使用期限；屋面防水工程、给排水管道、外墙面（含外墙门窗）和有防水要求的卫生间、厨房、地下室、房间等的防水、防渗漏，保修期为五年六个月；供热与供冷系统，保修期为二个采暖期、供冷期；除前述约定外，本工程范围内其他事项的保修期均为二年六个月。前述所指的保修期自工程竣工且取得竣工验收备案登记证并移交给发包人或发包人委托的物管公司之次日起开始计算……”第九条约定“质保金……2.质保金退还按以下约定执行：（1）保修期到二年六个月后，承包人可以要求发包人委托的物管公司对保修期内的工程质量、保修履行情况进行确认（以物管公司工作人员签字并加盖公章确认为准），发包人收到物管公司对工程质量、保修履行情况的确认依据后，按留存质保金的70%减除应由承包人承担的款项（包括违约金、赔偿金及损失等），如有剩余，由发包人一次性将该部分剩余款项支付给承包人，如不足减除的，由承包人按第十条第1款约定承担责任，发包人也可以在剩余的30%的质保金中扣除。……（4）发包人委托的物管公司未对保修期内的工程质量、保修履行情况进行确认（以物管公司工作人员签字并加盖公章确认为准）前，发包人有权拒绝办理质保金退还事宜。”同日，金科公司（甲方）、德感公司（乙方）、重庆市金科物业服务有限公司（丙方）签订《质保维修三方协议》载明，甲方、乙方一致确认，原合同及《保修协议》中所述的“物管公司”“发包人委托的物管公司”“甲方委托的物管公司”就是本协议中的丙方，本协议生效后，丙方即负责履行原合同及《保修协议》中约定的“物管公司”“发包人委托的物管公司”“甲方委托的物管公司”的相应职责。

2014年10月17日，范会广与重庆市德感建筑安装工程有限公司第一分公司（以下简称德感一分公司）签订《内部经营目标责任书》及补充协议，约定双方就金科中央公园城二期一标第二项目部实行公司内部经营目标责任制，范会广系项目责任人。

2015年10月8日，德感公司（甲方）与中航公司（乙方）签订《金科·中央公园城二期一标段71#、72#、75#楼、17#楼及商业楼外墙保温承包合同》（以下简称《外墙保温承包合同》），约定德感公司将前述工程分包给中航公司施工。合同第五条约定，该工程采取承包单价，固定综合单价表示计价；第十条约定“……经建设方验收合格，按总包单位收到建设方该项工程进度款后，按完成量的75%支付分包工程进度款，余下分包工程款待建设方、监理对该项工程验收合格，甲方和建设方办理结算后，收到建设方该项工程款后，支付该工程分包结算款，扣除质保金后支付给乙方。”范会广在甲方代表处签名。

2015年10月19日，范会广向德感一分公司出具材料载明“贵司承建江津中央公园二期一标段中的16号楼、17号楼、71号楼、72号楼、75号楼、86号楼部分车库由我分包简称二项目部……”。

2015年11月30日，中航公司向德感公司出具《授权委托书》，委托***代表中航公司办理案涉工程相关事宜，其中“一、受托人***有权代表我司与贵司就本工程的分包合同条款进行洽谈，作为我司代表与贵司签署前述相应专业分包合同；二、本工程专业分包合同签订后，受托人***代表我司进行工程施工管理、办理签证和工程结算，履行本工程相应专业分包合同；三、我司委托贵司将应付我司的工程款项直接支付给我司银行账户，支付给任何第三方均不代表支付给我司本工程款；四、委托期限自本委托书签署之日起至相应专业分包合同履行完毕之日止……”。嗣后，***组织人员、材料完成案涉工程施工内容，于2016年11月21日通过竣工验收并交付使用。2018年1月6日，中航公司申请对江津中央公园城二期17#及底商、71/72/75#楼外墙保温部分工程进行结算，《重庆旭晨劳务工程量结算凭证》载明案涉项目产值为2,705,275.60元。公司总经理意见栏载明“同意按合同决算。范会广2018.1.6”。施工期间，***收取了部分工程款。

2017年11月14日，金科公司（甲方）与德感公司（乙方）签订《结算协议书》载明：“第一条、根据原合同约定的原则，双方经审核并共同确认本工程结算总价款为137068531.29元，该价款为最终结算价款，双方对此不再有异议。……第二条、……扣除法院划扣9600000元，扣除法院划扣执行费75400元……总计应扣除款项为9838980.97元。第三条、甲方已支付的工程价款经双方确认为：107095210.23元。第四条、按原合同约定甲方应扣留工程质保金为3426713.28元，质量保修期满经物管公司确认无质量问题或者虽有质量问题但扣除相关费用后尚有剩余的，甲方一次性支付给乙方。……第六条、双方确认甲方应付剩余工程款项为16707626.81元……”。

2018年2月24日，德感一分公司向重庆市江津区滨江新城管委会出具《情况说明》，载明：德感公司名义上总承包江津金科中央公园城二期项目，潘旗、范会广作为项目实际的施工人分别与德感公司的二级单位德感一分公司签订了内部承包协议（一个总承包合同）。工程竣工后，潘旗、范会广委托各自的管理团队根据总承包合同与金科公司和与德感一分公司根据内部承包协议分别办理了结算，有准确的结算结果，范会广对结算结果口头认可，但没有签字。鉴于德感公司的法律纠纷，潘旗、范会广只能通过司法途径向金科公司收取工程款，因范会广不愿意出诉讼费和律师费（潘旗与范会广两人共同履行德感公司和金科公司的一个总承包合同），潘旗被动将与金科公司的结算结果提起诉讼，在法院判决后将范会广应得的结算款在法院或管委会监督下承诺支付给他，各自用于支付工人工资，解决农民工欠薪问题。潘旗与范会广没有任何经济关系。

2018年3月19日，中航公司以潘旗、德感公司为被告，***为第三人向本院提起（2018）渝0116民初3786号诉讼，要求支付工程款2,264,713.73元以及资金占用损失等。本院于2018年6月21日裁定准许撤回起诉。

同日，中航公司以潘旗、德感公司为被告，***、范会广、德感一分公司为第三人向本院提起（2018）渝0116民初3788号诉讼，要求支付工程款1,199,821.38元以及资金占用损失等。2018年12月6日，潘旗、中航公司、***案外达成《和解协议书》载明：确认潘旗为案涉项目实际施工人，潘旗同意在收取案涉项目工程质保金范围内支付***667,846元工程款；三方一致确认截止目前，案涉项目尚欠中航公司和***工程尾款和质保金788,800元。本院于2018年12月18日作出裁定准许撤回起诉。

另查明，2017年1月9日，潘旗起诉要求金科公司、德感公司、德感一分公司支付工程款29,800,000元，本院于2017年1月23日作出（2017）渝0116民初783号民事调解书，载明：一、被告重庆市德感建筑安装工程有限公司、被告重庆市德感建筑安装工程有限公司第一分公司在2017年1月23日前支付原告潘旗劳务工程款14,378,000元；二、被告重庆市江津区金科国竣置业有限公司在欠付被告重庆市德感建筑安装工程有限公司的工程款范围内支付原告潘旗劳务费用9,600,000元。

2017年9月5日，潘旗起诉要求金科公司、德感公司、德感一分公司支付工程款15,418,256.06元及资金占用损失等，本院于2017年12月20日作出（2017）渝0116民初9509号民事判决，载明：“一、被告重庆市德感建筑安装工程有限公司第一分公司在本判决生效后立即支付原告潘旗工程款11929626.81元，并以此款为基数，从2017年9月5日起至付清时止按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用损失。二、被告重庆市德感建筑安装工程有限公司第一分公司以其管理的财产不足以清偿前述债务，由被告重庆市德感建筑安装工程有限公司承担清偿责任。三、被告重庆市江津区金科国竣置业有限公司在欠付被告德建公司工程款16707626.81元范围内，对原告潘旗本案中请求的工程款11929626.81元及本院（2017）渝0116民初783号民事调解书确定的被告德建公司、德建一分公司尚未对原告潘旗履行的工程款4778000元承担支付责任。四、原告潘旗对其施工的案涉工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权。五、驳回原告潘旗的其他诉讼请求……”。

（2017）渝0116民初9509号民事判决生效后，潘旗向本院申请强制执行。（2018）渝0116执681号之一执行裁定书载明：在案件执行过程中，查询到被执行人金科公司有足额银行存款，本院(2017)渝0116民初9509号、(2017)渝0116民初9510号民事判决确认金科公司在欠付德感公司工程款23,258,932.40元范围内对潘旗和（2018）渝0116执682号案件申请执行人杨代友、何廷忠承担支付责任。因重庆市第一中级人民法院在办理（2015）渝一中法民执第611号执行案件中，强制执行了德感公司在金科公司的到期债权6,371,161.77元，本院依法扣划了金科公司存款16,974,479.63元（含执行费用86,709元），该案因执行完毕终结。

2020年3月24日，重庆市第五中级人民法院以(2019)渝05民再44号民事判决书撤销（2017）渝0116民初9509号民事判决。同日，重庆市第五中级人民法院以(2019)渝05民再45号民事判决书撤销（2017）渝0116民初783号民事调解。2021年3月16日，本院以（2020）渝0116民初6149号民事判决确认潘旗、中航公司、***于2018年12月6日签订的《和解协议书》无效。

再查明，2020年11月17日，金科公司向本院申请，要求对本院依据（2017）渝0116民初9509号民事判决从申请人处执行的案款16,791,733.81元及利息予以执行回转。2020年11月24日本院作出（2020）渝0116执5469号执行裁定书，但因未能实际执行回转，现该案依法终结执行。

2021年5月23日，中航公司出具《情况说明》载明“中航公司签订前述《外墙保温承包合同》后，将其专业分包的相应外墙保温工程交由***作为实际施工人进行施工。相应外墙保温工程的投资款由***自行筹集……”。

庭审中，原、被告一致认可案涉工程项目除扣留质保金外，在未能执行回转的情况下，金科公司已支付全部工程款；金科公司在应付工程款中扣留质保金为3,426,713.28元，金科公司与德感公司至今未就扣留质保金使用情况进行结算。

本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的法律事实发生在民法典施行前，故适用当时的法律、司法解释的规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）（2018.10.29通过）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。由此可见，实际施工人突破合同相对方向发包人主张权利，一方面主体是实际施工人；另一方面发包人、承包人、转包人或者违法分包人、实际施工人相互之间的欠付工程价款及数额确定。本案中，金科公司与德感公司于2014年2月17日签订《建设工程施工合同》，金科公司系建设工程的发包人，德感公司是承包人；德感公司与中航公司于2015年10月8日签订《外墙保温承包合同》，德感公司是分包人，中航公司为分包合同的承包人；中航公司将分包工程再分包给***，违反法律强制性规定，再分包合同无效，但***组织完成施工并经竣工验收，***系案涉工程的实际施工人，其要求金科公司在欠付工程款范围内承担支付责任符合法律规定，本院予以支持。关于金科公司、德感公司、中航公司之间的欠付工程款及数额问题，本院认为，金科公司与德感公司之间至今尚有到期质保金未结算，可能存在应退还工程款，中航公司认可***尚有案涉工程款未能收取，但是，德感公司与中航公司之间是否存在欠付工程款及金额至今尚无法确定，其理由：首先，德感公司与中航公司之间没有对施工工程内容进行结算，***、中航公司认为范会广代表德感公司签订了《外墙保温承包合同》，范会广签字同意的《重庆旭晨劳务工程量结算凭证》载明案涉项目产值为2,705,275.60元。本院认为，范会广于2015年10月8日在《外墙保温承包合同》尾部“代表人”处的签名，但没有证据证明其系德感公司法定代表人或其他职务行为，在没有德感公司的授权情况下，不当然享有对案涉合同进行结算的权利，《重庆旭晨劳务工程量结算凭证》对德感公司没有法律拘束力。其次，德感公司与中航公司至今未对案涉合同工程款支付情况进行结算，即便《重庆旭晨劳务工程量结算凭证》能够证明案涉合同工程施工产值，但亦不能证明德感公司至今尚欠中航公司多少工程款。最后，由潘旗、中航公司、***三方签订的《和解协议书》，一是该《和解协议书》已被确认无效，二是该《和解协议书》内容至今没有得到德感公司认可，***、中航公司也未提供证据证明潘旗能够代表德感公司与***、中航公司就案涉合同工程款及欠付情况进行结算，即使《和解协议书》未被确认无效也对德感公司不产生拘束力，不能达到德感公司至今尚欠中航公司多少案涉工程款之证明目的。另外，本院（2017）渝0116民初783号民事调解、（2017）渝0116民初9509号民事判决被依法撤销，但本院依据（2017）渝0116民初9509号民事判决在金科公司处执行划拨了德感公司应收工程款16,791,733.81元并支付潘旗等人，此款在未经相关债权债务关系人结算的情况下，不能证明德感公司是否尚欠案涉相关合同相对人工程款。

综上，***要求金科公司在欠付工程款范围内向其支付工程款及资金占用损失主体适格，但无充分证据证明金科公司、德感公司、中航公司之间的欠付工程款及数额，其诉讼请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》（1999.3.15通过）第五十二条（五），《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）（2018.10.29通过）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费10,479元，财产保全申请费4970元，共计15,449元由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。

审　判　长　邹　 胜　 翔

人民陪审员　   周利容

人民陪审员　   田光容

二〇二一年十一月二十五日

法官　助理　   梁 利君

书　记　员　  陈　小 燕

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