某某与重庆市涪陵某某筑有限责任公司,重庆市涪陵城区第十小学校建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市涪陵区人民法院 民 事 判 决 书 (2022)渝0102民初3610号 原告：***，男，1964年11月16日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。 委托诉讼代理人：***、**，重庆睿诚律师事务所律师。 被告:重庆市涪陵***筑有限责任公司，统一社会信用代码91500102208507839B，住所地重庆市涪陵兴华东路46号丝绸大厦。 法定代表人:***，该公司总经理。 被告:重庆市涪陵城区第十小学校，统一社会信用代码125001024519511207，住所地重庆市涪陵区***115号。 法定代表人：***，该校校长。 委托诉讼代理人：代远洋，重庆元同律师事务所律师。 原告***与被告重庆市涪陵***筑有限责任公司（以下简称***筑公司）、重庆市涪陵城区第十小学校（以下简称涪陵城十校）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年5月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因有***定问题，后转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**与被告***筑公司的法定代表人***、涪陵城十校的委托诉讼代理人代远洋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令两被告立即支付原告工程款2876395.55元，并以该2876395.55元为基数，从2020年6月20日起至实际付清之日止按LPR计算支付资金占用费。2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年9月30日，被告***筑公司中标承包被告涪陵城十校扩建工程。2016年12月22日，两被告签订《建设工程施工合同》，约定了工程名称、合同工期、工程总价等。2019年8月6日两被告又签订了《涪陵城区第十小学校扩建工程补充协议》，约定了工程款（进度款）的支付、停工原因、押证管理人员押证费用等。两被告签订合同后，被告***筑公司与原告于2016年12月22日签订《工程项目经济目标考核合同》，约定由原告采取“自主经营、上缴包干、自负盈亏”方式进行承包等。合同签订后，原告即作为案涉工程的实际施工人，出资购买建筑材料、租赁物资、聘用劳务民工实施修建工程。原告克服重重困难，将工程于2020年6月20日全面完工竣工验收并交付使用。原告以被告***筑公司名义上报工程结算书，上报金额为11333907.39元。2021年7月16日经被告涪陵城十校委托的审计单位重庆浚峰建设项目管理有限公司审核确定：审定结算造价为9814285.72元，另904510.28元（停工期间押证管理人员押证费用，存在争议）未进入审核价。截止起诉之日，两被告合计支付工程款为5762400元，尚欠4956395.55元未支付。2021年8月10日，原告将两被告起诉至涪陵区人民法院，该院于2021年9月30日作出民事调解书，内容为被告涪陵城十校在调解书送达后三日内支付原告工程款208万元，余款以二审审定金额为准，被告涪陵城十校在二审审定后三日内支付原告，原告收到款项后按1%向被告***筑公司交纳管理费。调解书生效后，被告涪陵城十校按约定支付了原告208万元，对剩余工程款，被告涪陵城十校至今未启动二审程序，恶意拖延推诿，导致在调解后长达8个月的时间里，原告的款项至今未收取，无法兑现外欠民工工资及材料款，引发大量纠纷。综上，原告作为案涉工程的实际施工人，出资独立修建工程并交付使用，两被告未按约给付原告工程款，为维护原告合法权益，特诉请法院公正判决。 被告***筑公司辩称，对原告起诉的事实理由及诉讼请求没有异议，同意原告方的请求。 被告涪陵城十校辩称，一、支付条件不成就，没有经过二次审计，根据双方合同约定必须经过二次审计才能支付工程款。二、没有经过二次审计并不是因为涪陵城十校拖延不办理二审，而是因为一审报告出来后双方对904510.28元存在争议，施工单位不予认定导致二审财政不予审计。三、一审审计的金额904510.28元存在争议，该部分本身不应该承担，材料涨幅超过10%的部分也没有争议。施工单位对涨幅10%以内的不愿意承担责任，该部分涉及金额是120727.47元。根据专用合同条款第12.1条的约定，本合同价款采用固定单价方式。施工过程中主要材料费跌涨幅超过涪陵区建设工程造价管理站2016年5月公布的信息价10%，结算时按合同约定的施工期内的涪陵区建设工程造价管理站公布的信息价平均值进行调整，所以按照该条规定结合市场交易习惯涨幅在10%以内的部分应当由承包方承担，超过10%的部分才按信息价的平均值，而被告***筑公司不认可10%以内的部分由其承担，所以产生争议。而另一争议是停工期间产生的管理人员的工资等停工期间的损失。该争议根据合同普通条款第34.1条，发包人违约发生下列情况时发包人才承担因违约给承包人造成的损失，没有约定停工期间产生的损失应否赔偿和如何赔偿的问题。并且根据法律规定停工损失是以实际损失为限，在一审时被告***筑公司并没有提供证据证明其因停工实际产生的损失，是以发生了争议。作为我方认为该部分损失和材料涨幅部分被告***筑公司要求被告涪陵城十校支付没有事实和法律依据。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院在庭审中组织双方当事人进行了质证并经本院审查，认定事实如下：2016年12月22日原告***与被告***筑公司签订《工程项目经济目标考核合同》，约定原告***（乙方）借用被告***筑公司（甲方）的名义承接被告涪陵城十校扩建工程，由原告***负责对该工程全额垫资和实际施工，乙方对本工程项目的经营实行“自主经营、上缴包干、自负盈亏”；被告***筑公司按照工程结算总价款的1%收取利润费、按合同价款的3‰分别收取做帐费和结算费。同日，原告***以被告***筑公司的名义与被告涪陵城十校签订了《建设工程施工合同》，承接被告涪陵城十校发包的位于涪陵区***115号的该校扩建工程；工程内容：涪陵城区第十小学校扩建工程项目施工设计图和施工招标前的设计修改所包含的地基与基础、主体结构、架空工程、门房、建筑给排水、建筑电气、建筑消防、挡土墙以及施工图等；合同开工日期：2016年12月22日，竣工日期：2017年6月22日；工程暂定总价：7378893.67元。合同还对工程其他的相关内容进行了约定。合同签订后，原告即组织人员对案涉工程进行了实际施工建设。2019年8月6日，原告又以被告***筑公司的名义与被告涪陵城十校签订了《涪陵城区第十小学校扩建工程补充协议》，约定的主要内容：1、工程款(进度款)支付:①挡墙及架空层基础施工完成后10日内支付合同价的30%;②架空层及门房浇筑完工后10日内支付至合同价款的60%;③工程验收合格后10日内支付至合同价款的80%;④剩余款项待工程竣工结算完成并经复审审计后支付至复审审定金额的95%;⑤留复审审定金额的5%作为质保金，两年后退质保金的40%，在保修期(5年)满后一次性付清余下的60%(不计息)。2、2017年1月24日至2017年9月20日施工期间由于临近居民阻挠施工，累计停工72天;2017年9月21日至2019年5月25日停工期间，押证管理人员押证费用，按实际发生额计算(详见附件会议纪要)。原告承建的案涉工程于2020年1月完工，并于2020年1月10日交付发包方被告涪陵城十校投入使用；同年6月20日案涉工程办理完竣工验收合格。案涉工程竣工验收后，原告以被告***筑公司的名义制作并向被告涪陵城十校报送了《结算书》，报审金额为11333907.39元。被告涪陵城十校委托第三方机构重庆浚峰建设项目管理有限公司对案涉工程价款进行结算审核，2021年7月16日该公司作出的《结算审核报告》审核结论为“本公司审定结算造价为9814285.72元，……其中施工单位未认定争议金额为904510.28元”。后原告与二被告就争议部分904510.28元一直未达成共识。 另查明，因尚欠部分工程款，原告***于2021年向本院起诉，要求二被告支付欠付的工程款，本院于2021年9月30日作出（2021）渝0102民初5974号民事调解书，其主要内容为被告涪陵城十校在调解书送达后三日内支付原告工程款208万元，余款以二审审定金额为准，被告涪陵城十校在二审审定后三日内支付原告，原告收到款项后按1%向被告***筑公司交纳管理费。后被告涪陵城十校按调解书的约定支付了原告208万元工程款。被告涪陵城十校已累计支付工程款7842746元，被告***筑公司在收到被告涪陵城十校的工程款项后提取了相关费用后支付给了原告。因双方对停工期间的相关损失费用尚存在争议，又一直未对争议部分进行二次结算审核，原告遂向本院起诉。 本案在审理过程中，原告申请对争议的停工期间的相关损失费用进行鉴定。本院委托重庆市嘉禾工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，该公司于2023年1月10日作出[2023]字第001号《***定意见书》，鉴定结论为：一、停工期间的实际损失费用为216327.01元；二、停工期间的押证费用：1、按会议纪要中的工资计取为371348.05元，2、按社保缴纳基数计取为347813.62元；三、材料价格调差表2017年、2019年为120747.55元。原告为此垫付了鉴定费16281元。 上述事实，有原告和二被告方在庭审中的陈述笔录，原告提交的建设工程施工合同、涪陵城区第十小学校扩建工程补充协议、工程项目经济目标考核合同、结算书、结算审核报告、民事调解书、会议纪要，被告涪陵城十校提交的涪陵城区第十小学校结算争议的回复等证据材料在卷佐证，这些证明材料已经开庭审理质证及本院审查，可以采信。 本院认为，本案的争议焦点主要有以下四点：一、原告与二被告之间的合同关系和法律关系；二、案涉工程款的付款主体问题；三、案涉工程总价款如何确定；四、逾期付款的资金利息如何承担。结合原告及二被告在审理中的陈述及辩解意见，针对本案争议的问题分析如下： 第一、关于原告***与二被告的合同关系和法律关系的问题。首先，原告与被告***筑公司均认可原告借用***筑公司的资质承建案涉工程，由原告作为实际施工人借用公司的资质对案涉工程进行施工，并按约定向被告***筑公司支付了管理费及相关费用，二者之间实际系挂靠与被挂靠的关系，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工地的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他单位建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程”，原告与被告***筑公司签订的内部承包合同实则是无效合同。其次，二被告之间虽然签订了建设工程施工合同，但施工合同真正的履行主体是原告***，其组织人员对案涉工程进行施工建设；在施工中，对案涉工程的管理、购买建筑材料、发放劳务人员的工资以及工程竣工交付等事项，均由原告负责完成，对原告系案涉工程实际施工人的身份问题，二被告均未持异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第二条的规定，原告系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义承建工程的行为，系合同关系无效，但其建设工程经竣工验收合格，其有权参照合同约定主张工程价款，法律予以支持。 第二、关于案涉工程款的付款主体问题。首先，被告***筑公司系原告借用资质的被挂靠人，其与发包人并不存在案涉工程的实质性法律关系，不属于案涉工程的转包人、违法分包人和发包人，被告***筑公司不应当向原告承担支付工程款的责任，故对于原告主张被告***筑公司支付工程款及资金利息的请求，本院不予支持。其次，因原告与被告涪陵城十校之间成立事实上的建设工程施工合同关系，且案涉工程于2020年6月20日经竣工验收合格，并已交付被告涪陵城十校使用，原告有权就其已实际完成的工程量向被告涪陵城十校主张工程款。 第三、关于工程总价款如何确定的问题。因原告与二被告对停工期间的损失的相关费用存在争议，故本院在审理中委托了重庆市嘉禾工程造价咨询事务所有限公司进行***定并出具了《***定意见书》，1、停工期间的实际损失费用为216327.01元；原告主张按该鉴定意见认定，被告涪陵城十校认为认定证据不充分，不按此意见认定。本院认为，该部分费用有原告提交的被告***筑公司文件、被告涪陵城十校扩建工程补充协议、被告项目管理人员工资表等证据，可以确定累计停工时间为72天，结合工资表中的人数和工资标准可以计算出原告实际支付的人工工资；另关于1.6?的挖机费用，因合同中未约定单价，鉴定机构根据相关同类挖机基价并结合费用定额中停工、窝工下的台班费按机械台班费的60%计取，故鉴定的停工损失费用216327.01元依据充分，本院予以认定。2、停工期间押证费用：①、按会议纪要中的工资计取为371348.05元，②、按社保缴纳基数计取为347813.62元。原告主张按①项标准计取，被告涪陵城十校认为认定证据不充分，不同意按此意见认定。本院认为，该部分费用有原告提交的补充协议和涪陵城十校的会议纪要（2019）1号文件等证据，可以确定押证时间为20个月，押证支付标准为项目经理5000元/月、其他管理人员3000元/月，另加养老和医疗费。故停工期间押证费用为371348.05元依据充分且合理，本院予以认定。3、材料价格调差表2017年、2019年为120747.55元。本院认为，该部分费用有原告提交的补充协议中对该情形作了明确约定，鉴定机构据此作出的该费用的计取，本院予以认定。 因此，案涉工程的总价款为9814285.72元（双方无争议）＋708422.61元（***定）=10522708.33元，减去被告涪陵城十校已支付的7842746元，被告涪陵城十校尚欠原告工程款2679962.33元。 第四，关于逾期付款的资金利息如何计算的问题。根据《建设工程施工合同》约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率计算支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，确认被告涪陵城十校应当在确认结算价款后应及时履行支付工程款的义务，否则从第29天时起算逾期付款的资金利息。原告主张以2876395.55元为基数从2020年6月20日起算资金利息，不符合合同约定，本院不予支持。本院认为，二被告从2021年7月16日经结算审核双方无争议的金额为9814265.72元，减去被告涪陵城十校已支付的7842746元，尚欠原告工程款1971519.72元，应以该款项为基数从2021年8月13日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款资金利息；对于认定的停工损失相关费用708422.61元应从本判决生效之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金利息。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条、第八百零四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条之规定，判决如下： 一、被告重庆市涪陵城区第十小学校于本判决生效后十日内支付原告***工程款2679942.33元及资金利息（其中以1971519.72元为基数从2021年8月13日起、以708422.61元为基数从本判决生效之日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告重庆市涪陵城区第十小学校于本判决生效后十日内支付原告***鉴定费16281元； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费29812元，由原告***负担1573元，被告重庆市涪陵城区第十小学校负担28239元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。 审判长　徐　东 二〇二三年四月二十四日 书记员　*** -1-