***与重庆市富源建筑工程有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

重庆市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）渝二中法民终字第01927号

上诉人（原审被告）***，男，1955年8月9日出生，汉族。

委托代理人甘术明，重庆言定律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）重庆市富源建筑工程有限公司。

法定代表人刘德建，系该公司董事长。

委托代理人赵明九，男，1967年12月14日出生，汉族。

上诉人***与被上诉人重庆市富源建筑工程有限公司（以下简称富源公司）确认劳动关系纠纷一案，重庆市云阳县人民法院于2014年10月21日作出（2014）云法民初字第02606号民事判决。***不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，***及其委托代理人甘术明、富源公司的委托代理人赵明九到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院审理查明，2013年8月19日，富源公司与云阳县江口镇人民政府签订了重庆市云阳县江口镇农村建设用地复垦工程施工承包合同。2013年8月28日，富源公司将该工程转包给自然人蒲东斌，该工程日常实际施工则由赵明九负责。2013年11月16日，***到该工地做工。2013年11月18日，***在工地抬石头时不慎致左手远端桡骨骨折。赵明九支付了***治疗费。

富源公司因与***是否存在劳动关系等问题发生纠纷，遂提起本案诉讼称，富源公司既没对***实施过管理，也没向其发放过工资，请求确认双方之间不存在劳动关系。

***在一审中辩称，根据相关规定，富源公司为承担工伤保险责任的单位。因此，双方从2013年11月16日起至解除劳动关系之前具有劳动关系。

一审法院认为，判断用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，应重点考察主体的合法性和人身、财产的从属性以及建立劳动关系的合意。富源公司将工程转包给自然人，自然人违规招用劳动者，富源公司没对***实施管理，也没直接向***发放劳动报酬，双方没有人身及财产的从属性，因此双方不具有劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条的规定，判决：原告重庆市富源建筑工程有限公司与被告***之间不具有劳动关系。案件受理费10元，予以免收。

***不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，确认双方于2013年11月16日起至依法解除劳动关系之前具有劳动关系。主要事实及理由：1、富源公司承包后进行内部转包，次承包人赵明九选任***务工及支付报酬，均不违背富源公司的意志，属于间接管理和支配，是管理的延伸；2、最高人民法司法解释明确，本案情形应由用工单位承担工伤保险责任，而确认双方的劳动关系是确定工伤保险赔偿的前提条件；3、***已选择工伤保险赔偿，人民法院不能依据侵权法的规定来剥夺***的权利。

富源公司在二审中答辩，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***、富源公司在二审中均未提交新的证据。经本院二审查明的事实与一审判决认定事实相同。

本院认为，本案的争议焦点是***与富源公司之间是否存在劳动关系。

***与富源公司之间不存在劳动关系。主要理由：劳动关系本质上用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。其本质属性是人身从属性和财产从属性。本案中，首先，***并非富源公司招用，其劳动内容、劳动时间、劳动岗位均不受富源公司管理的约束，而是受他人安排，***与富源公司之间没有人身上的从属关系；其次，***陈述，其在涉案工地的劳动所得370元并非从赵明九处领取，因此，***与富源公司之间没有财产上的从属关系；再次，***与富源公司之间没有签订任何劳动合同，富源公司也没有为***办理过社会保险，双方没有建立劳动关系的合意。但是，《最高人民法院关于审理工伤行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）项规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。据此规定，***可以另行主张工伤保险待遇。

综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。***的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　夏　川

审　判　员　　刘丽苹

代理审判员　　杨继伟

二〇一四年十二月三十一日

书　记　员　　胡相龙