某某、重庆市海普软件产业有限公司劳动争议二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）渝01民终1470号

上诉人（原审原告）：**，男，住重庆市渝北区。

委托诉讼代理人：周迅，重庆当世律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊强，重庆雄明律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：重庆市海普软件产业有限公司，住所地重庆市江北区建新北路76号15层，统一社会信用代码915000004504548788。

法定代表人：陈秀祥，总经理。

委托诉讼代理人：张晓春，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：代建新，重庆誉和誉律师事务所律师。

上诉人**因与上诉人重庆市海普软件产业有限公司（以下简称海普公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初13743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人周迅、熊强，上诉人海普公司的委托诉讼代理人张晓春、代建新到庭参加了询问。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判第二、三项，依法改判海普公司支付**解除劳动合同经济补偿金25000.50元、保密费45500元、竞业限制补偿金160008元，本案诉讼费由海普公司承担。事实和理由：1.**已按《保密协议》的约定履行了竞业限制义务，海普公司应按《保密协议》的约定全额支付**保密费和竞业限制补偿金。2.一审判决将海普公司在答辩时所称的“海普公司未与**签订竞业限制协议，未对**有竞业限制的要求”理解为海普公司诉请解除双方竞业限制，既不符合事实也不符合法律规定。海普公司的该答辩意见是其对**诉讼请求的不认可，并非提出了新的诉求，海普公司也未在一审中提出反诉，**在一审中也无解除竞业限制的意思表示。一审法院据此判决海普公司仅支付**9.92个月的竞业限制补偿金是不合适的。3.一审法院机械的理解《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，认为劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同，用人单位就不应支付经济补偿金，这不符合法律规定，也不符合立法目的。本案系因海普公司单方提出变更劳动合同，调整**的工作岗位和工作地点，**不同意，双方经多次协商，才签订的《解除（终止）劳动合同协议书》，并非**主动要求与海普公司协商解除双方劳动合同。

海普公司辩称，1.**请求的保密费无合同依据。2.海普公司不应支付**竞业限制补偿金，理由同海普公司上诉意见一致。3.既然双方在《解除（终止）劳动合同协议书》中约定了放弃其他劳动诉求，**在此之后又提起仲裁及诉讼违反了诚实信用原则。4.**主张的经济补偿金不应支持，其关于该款项的上诉理由不符合法律规定。

海普公司上诉请求：撤销原判并依法改判驳回**的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由**承担。事实和理由：1.一审法院认定海普公司应该支付**竞业限制经济补偿金82666.63元这一判定与事实不符。《保密协议》中虽然有竞业限制条款，但《保密协议》是作为劳动合同的附件，当主合同约定的条款与附件约定的条款发生冲突时，应当以主合同的条款为准。《保密协议》第十条所称的竞业限制期间其前提是海普公司要求**履行竞业限制义务，并且双方签订了《竞业限制协议》。而本案中，海普公司在**离职后并未对其进行竞业限制，也未与其签订《竞业限制协议》，不符合形式要件，且在《解除（终止）劳动合同协议书》中也并未与其签订竞业限制的相关条款，故该条所称的“竞业限制期间”根本就不存在。一审法院以《保密协议》中的竞业限制条款作为认定海普公司与**有竞业限制的依据这一判定严重缺乏事实依据。一审法院认为海普公司在庭审中明确表示对**没有竞业限制要求，实为解除了对**的竞业限制这一认定也缺乏事实依据。**并未提供其履行竞业限制条款所约定的竞业禁止义务的相关证明材料，其不具备要求海普公司支付其竞业限制经济补偿金的资格。2.一审法院认定海普公司应该支付**考核工资40000元这一判定与事实不符。**是通过猎聘网推荐的销售总监招聘入职的，其主要负责市场部工作。其入职时，海普公司的市场总监未离职，**为市场部总监的后备人员，故其职位为总经理助理。由**制定，经海普公司签发的《市场部区域办事处暂行规定》载明公司全年销售任务为140000000元，而公司的年度审计报告显示全年销售额仅为20950000元。**管理海普公司市场部期间，市场部的业绩不升反降，其管理的团队人员相继离职，**作为市场部的主管，理应承担责任。在**管理市场部工作期间，因为其工作失职而导致了严重的丢单事件，不发放其年终考核工资未违反相关法律规定。证人郑某职位为市场部经理，其工作职责是管理市场部的后勤工作，在其工作过程中无过错，其个人业绩不受影响，这并不能表示**也应领取年终考核工资。《部门经理（负责人）考核工资考核方案》的考核对象是公司所属各部门经理或部门负责人，因此，该考核方案适用于**。该考核方案明确规定了考核内容、标准及考核方法，按照该考核方案及《市场部区域办事处暂行规定》对**进行考核后，海普公司有权不予发放其年终考核工资。3.双方签订的《解除（终止）劳动合同协议书》第四条的内容说明双方均已经放弃了除解除协议书第二条、第三条规定的这些款项之外的其他一切劳动诉求，如果竞业限制义务成立，也属被放弃的劳动诉求之一。

**辩称，1.双方签订的《劳动合同书》及《保密协议》真实有效，《保密协议》中第十条的约定并未违反法律的强制性规定，该条是海普公司就劳动关系解除后对**竞业限制的约定。2.从《劳动合同书》第三十七条的内容可以看出，《保密协议》与劳动合同具有同等效力，且《保密协议》的履行期限不因劳动合同解除而失效，故根据《劳动合同书》及《保密协议》的要求，**在解除劳动关系后，仍然具有保密和竞业限制的义务。3.**的岗位是总经理助理，并非市场销售总监。综上，海普公司的上诉理由不能成立，应予驳回。

**向一审法院起诉请求：1.判令海普公司立即支付**解除劳动合同经济补偿金25000.50元（200000元÷12个月×1.5个月）；2.判令海普公司立即支付**2016年年终考核工资40000元；3.判令海普公司立即支付**保密费45500元（3500元/月×13个月）；4.判令海普公司立即支付**竞业限制补偿金160008元（200000÷12个月×80%×12个月）。

一审法院认定事实：2015年12月2日，**与海普公司签订《劳动合同书》一份，合同约定：劳动合同期限为2015年12月2日至2018年12月1日，其中试用期为2015年12月2日至2016年3月1日；**同意海普公司安排其在国内总助岗位工作；**试用期工资标准为2400元/月，考核工资为3200元/月；**严重失职、营私舞弊，给海普公司的利益造成损害的，海普公司可以随时通知**解除劳动合同，且不支付经济补偿金和违约金。合同对**转正后工资约定为：**基本工资为4333元/月；考核工资由海普公司每月按**绩效考核结果支付，具体约定为4000元/月；**享受交通费、工作餐费、电话费等福利费用1500元/月；合同第二十五条约定**应保守海普公司的商业秘密和技术秘密，严格遵守海普公司的保密制度和有关知识产权保护的规定，**享受保密费3500元/月，具体事项另行签订保密协议；转正后，按年终绩效考核办法计发年薪200000元的20%。合同第三十三条约定：**与海普公司解除劳动关系后，如海普公司要求竞业限制的，具体事宜由双方签订《竞业限制协议》。**与海普公司在一审庭审中均认可**转正后年薪为200000元，平时发放80%的工资也就是13333元/月，该金额按合同约定包括基本工资4333元，考核工资4000元，福利费用1500元，以及保密费3500元。海普公司认可年终奖不受试用期工资的影响，以200000元的20%即40000元作为标准发放，但认为该年终奖应根据海普公司的考核办法发放。

上述合同签订同日，**与海普公司签订《保密协议》一份，协议约定：双方根据已签《劳动合同书》第二十五条的约定签订本协议；**应严格遵守海普公司有关保密和知识产权保护的各项规定；**与海普公司解除劳动关系后，一年内不得自己或协助他人从事与海普公司经营业务相关的工作，竞业限制期间，海普公司按月支付**离职前月平均工资的50%-80%（税前）的补偿金，并代扣代缴个人所得税。

2015年12月至2017年1月，**每月实发工资为8316.60元、9671.80元、9867.80元、10570.15元、11741.45元、11752.11元、11684.32元、11731.48元、11731.48元、9731.48元、11731.48元、11731.48元、11731.48元、4552.78元。**与海普公司均认可前述款项是海普公司平时应发放的年薪200000元的80%扣除税费和社保等相关费用后足额发放的金额。**称其与海普公司谈的就是年薪200000元，保密费是海普公司自行将其包含在工资内的，但是**认为不应将保密费包含在工资内，所以**本案中要求海普公司支付保密费。

2016年7月8日，海普公司发布《市场部区域办事处暂行规定》，该规定签发人为陈秀祥。内容为：海普公司决定成立区域办公室作为划定区域的市场开拓主体部门，其中西南办、西北办、东北办、首都办（所属省份包括北京及天津）任务均为20000000元、华北办及华南办任务均为30000000元，共计140000000元。海普公司称该规定系**为海普公司制定的销售任务。**称该规定不是**制定的，是**配合总经理陈秀祥制作的，且该规定是对于区域办事处的规定，不适用于**，因为**属于公司层面的总经理部门的总经理助理。

海普公司2016年度年报审计报告载明其主营业务收入为20952909.15元。海普公司称**没有完成140000000元的考核目标，考核工资不应予以发放。**称其只是总经理助理，不应当对整个公司的经营业绩承担责任。

2017年1月4日，**与海普公司签订《解除（终止）劳动合同协议书》，内容为由于**不能接受海普公司提出由总经理助理（主管市场）变更为西南大区总经理而提出解除劳动合同要求，经双方协商一致，同意解除劳动合同，并达成如下协议：一、解除劳动合同日期为2017年1月4日；二、**同意2016年12月工资及2016年年终考核工资按海普公司规定时间发放，即月工资于2017年1月10日前支付，年终考核工资于2017年3月底前全额支付；三、**在海普公司按本协议书第二条约定履行后，自愿放弃经济补偿金和提前代通知金及其他经济补助要求；四、双方无其他异议，且双方均同意放弃除此之外的其他一切劳动诉求。

2017年4月17日，**以海普公司为被申请人，向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求海普公司向**支付：1.解除劳动合同经济补偿金25000.50元；2.年终考核工资40000元；3.保密费45500元；4.竞业限制补偿金160008元。2017年6月27日，该委出具超时未审结案件证明书。

一审庭审中，海普公司举示《部门经理（负责人）考核工资考核方案》及《关于执行<部门经理（负责人）考核工资考核方案>的通知》各一份，拟证明**作为管理层，出现该方案中的情况，其考核应为零，不应发放年终奖。《部门经理（负责人）考核工资考核方案》第二条载明考核内容和标准为：“……2.完全履行部门职责，主动推进职责范某内的各项工作，主动及时反馈情况和解决问题，未出现工作失误与投诉，未发生责任事故、经济损失等；3.有效开展部门管理工作，严格执行部门管理流程、管理办法，未出现部门管理工作混乱无序，有章不循，有法不依；4.建设高效团队，团队队伍稳定、目标明确、执行力强、团队业绩优秀，未出现团队分工不清、推诿扯皮、无凝聚力、人员流失、业绩低下等……”。考核方法为：1.以本方案“考核内容”和公司有关管理制度为依据；2.根据被考核人的工作表现，实行考核工资上下浮动奖惩制度；3.考核工资额为本人每月总收入的30%，考核工资上下浮动，由考核人确定上下浮动比例；4.对浮动工资连续三次下浮，工作仍无明显好转者，调离工作岗位，对浮动工资连续三次未下浮，表现优秀、业绩突出者，可上调浮动工资；5.实行按月考核，按月兑现。《关于执行<部门经理（负责人）考核工资考核方案>的通知》载明通知时间为2010年6月20日，被通知人为公司各部门。**称其从未见过该考核方案，且从其内容上看考核的对象是公司所属各部门经理或者负责人，不适用于**。海普公司称根据《部门经理（负责人）考核工资考核方案》考核办法的第二条第2、3、4项规定，**考核分数为零，具体考核分数由总经理决定。

海普公司另申请其员工郑某出庭作证。证人郑某陈述：**系总经理助理，全面负责市场部的整个工作的开展及督促各个办事处业绩的完成，**的职责是会议上总经理宣布的，证人没看到相关的文件或会议纪要，**入职时公司有销售总监，所以任命**为总经理助理，总经理助理和销售总监并行处理，后来没有多久销售总监就辞职了；海普公司在**管理下发生了丢单事件，当时天津有一个超过20000000元的项目，首都办的项目负责人白平一直向海普公司说项目已经招标，但过了一段时间总经理对各办事处巡视时，听该项目合作伙伴说海普公司的人没有与他们联系，他们以为海普公司不做了，所以就不和海普公司合作了，丢单事件的具体时间记不清楚；丢单事件发生后总经理在会议上说**要对此事负责；发生丢单事件时证人是市场部经理，首都区在证人的主管范某内，但证人只管后勤，不管业务，所以不需对丢单事件负责；海普公司的年度考核工资是根据年终考核的情况来定的，证人2016年度的年终考核工资已经全额发放，海普公司有一个年终考核表，不清楚如何考核，证人没有见过**的考核工资公布的情况，因为**是证人的上级。**称不认可证人关于职务及工作职责的陈述，2016年春节后销售总监离职，此后总经理亲自管理市场，**只是予以协助，且证人与天津丢单事件有利害关系，对其关于天津丢单事件的陈述的真实性不予认可。

一审法院认为，关于**主张的保密费45500元。由于**与海普公司在《劳动合同书》中明确约定**年薪为200000元，平时工资为200000元的80%，其中包含保密费3500元/月，**也认可海普公司全额支付了平时工资，故一审法院认定海普公司已经足额向**支付了保密费，对于**的该项诉讼请求一审法院不予支持。

关于**主张的年终考核工资40000元。根据《劳动合同书》的约定，海普公司应按年终绩效考核办法计发年薪200000元的20%即40000元。海普公司认为**不符合发放年终奖的条件，但一方面，海普公司称由**制定的《市场部区域办事处暂行规定》载明公司全年销售额为140000000元，而海普公司的审计报告显示其全年销售额仅为20950000元，故海普公司不应支付年终奖，但海普公司并未举示证据证明其与**有约定或者海普公司有规定在公司全年销售额达不到一定数额时，**无权领取年终奖，且海普公司申请的证人在庭审中称其全额领取了年终奖，故一审法院对海普公司的该项抗辩理由不予支持。另一方面，海普公司称市场部在**的管理下发生了丢单事件，所以**的绩效考核为零，海普公司不应发放年终考核工资，但其一，海普公司并未举示证据证明《部门经理（负责人）考核工资考核方案》适用于**且其已将内容告知了**，其二，该考核方案的内容不能反映是针对年终奖的方案，其三该方案没有载明绩效考核分数的内容及评分标准，不能证明发生丢单事件时的绩效为零，故一审法院对海普公司的该项抗辩理由不予支持。据此，海普公司认为其不应支付**年终考核工资40000元的主张缺乏事实依据，其应支付**年终考核工资40000元。

关于解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。该法第四十六条规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据**与海普公司签订的《解除（终止）劳动合同协议书》的内容，本案系**向海普公司提出解除劳动合同的要求，双方协商一致后解除劳动合同，并非海普公司向**提出解除劳动合同，故海普公司无须支付**解除劳动合同经济补偿金。

关于竞业限制经济补偿金。《解除（终止）劳动合同协议书》第三条约定**在海普公司按该协议书第二条约定履行后，自愿放弃经济补偿金和提前代通知金及其他经济补助要求，但海普公司未按协议约定时间支付**年终考核工资，故**有权要求海普公司支付经济补偿金及其他经济补助。该协议书第四条约定双方均同意放弃“除此之外”的其他一切劳动诉求，该约定的意思应指放弃第二、三条之外的其他劳动诉求，但并未包括对于经济补偿金的放弃。因此，**有权要求海普公司支付竞业限制经济补偿金。**与海普公司虽然在《劳动合同书》中约定双方劳动关系解除后，如海普公司要求竞业限制的，具体事宜由双方签订《竞业限制协议》，但双方在签订《劳动合同书》后的当日签订了《保密协议》，明确约定劳动关系解除后**一年内不得从事与海普公司经营业务相关的工作，并约定竞业限制期内，海普公司应给予**补偿金，该《保密协议》在《劳动合同书》后签订，明确约定了竞业限制的内容，海普公司以**离职时未与其签订《竞业限制协议》为由认为其对**没有竞业限制要求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。根据该规定，用人单位享有单方解除竞业限制协议的权利。海普公司庭审中明确表示其对**没有竞业限制要求，实为解除了对**的竞业限制。因此，海普公司应自劳动合同解除之日即2017年1月4日起，至本案庭审（2017年7月25日）后三个月即2017年10月25日止，向**支付竞业限制补偿金。《保密协议》约定该补偿金按月薪的50%-80%计算，因**未举示证据证明双方约定了具体的标准，一审法院按月薪的50%计算该补偿金，故海普公司应按月薪8333.33元/月（200000元÷12个月×50%）向海普公司支付竞业限制经济补偿金82666.63元（8333.33元/月×9.92个月）。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告重庆市海普软件产业有限公司于本判决生效后五日内支付原告**年终考核工资40000元；二、被告重庆市海普软件产业有限公司于本判决生效后五日内支付原告**竞业限制经济补偿金82666.63元；三、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆市海普软件产业有限公司负担。

二审中，海普公司举示了以下证据：

1.解除劳动合同申请书（2017年1月4日），拟证明**与海普公司解除劳动合同是由**本人提出。

2.《猎聘通招聘服务合同》（2015年6月26日）、市场销售总监海普软件职位描述截屏、猎聘网薄小源和海普公司唐总2015年11月12日QQ聊天记录截屏、《吴先生个人简历》，拟证明海普公司于2015年11月对外招聘的职位为市场销售总监且职位描述非常清楚，猎聘网就海普公司招聘市场销售总监于2015年11月12日推送的应聘者为**。

3.销售总监刘克明劳动合同增补页（2015年8月4日）、刘克明的《辞职报告》（2016年1月22日）、刘克明的《员工离职交接及审批表》（2016年1月22日），拟证明**自2016年1月23日起实际负责市场销售总监工作。

4.《2016年业绩及提成、费用情况》、《采购合同书》（2016年9月1日）、《商都县森林重点火险区综合治理工程项目林火视频监控系统供货合同》（2016年5月27日）、《森林防火设备采购合同》（2016年5月23日）、《森林防火设备采购合同》（2016年11月25日）、《森林防火设备采购合同及补充协议》（2017年1月9日）、《河北省国营御道口牧场森林防火视频监控系统产品供货合同》（2016年9月29日）、《河北省国营御道口牧场森林防火视频监控系统产品供货合同及补充协议》（2016年9月28日）、《森林防火设备采购合同》（2016年10月16日）、《森林防火设备采购合同》（2016年10月16日）、《2016年1-12月份**及市场部工资》、2016年重庆市海普软件产业有限公司市场部工资表（2016年1-12月）、《银行回单》、《出差旅费报销单》、《费用报销单》，拟证明2016年**负责的市场部完成的合同业绩为3439000元，税后销售收入为2939300元，其中材料成本为1775900元；市场部工资支出980587.31元，差旅费支出541300元，单位社保支出173900元及机票支出76000元，市场部费用支出总计1771300元。市场部盈利计算公式为：销售收入-材料成本-市场部费用支出，2016年市场部亏损608400元，依照销售行业的日常生活经验法则推定**根本无资格要求海普公司支付年终绩效奖。

5.市场部OA系统截图，拟证明**知晓天津项目事宜，海普公司市场部各办事处工作人员向其汇报工作，**对市场部人员进行业务管理。

6.海普公司总经理陈秀祥和**的微信聊天记录截屏、**工作邮件往来明细表及电子邮件来往截屏，拟证明**主管市场部工作，《市场部区域办事处暂行规定》由**本人拟定。

7.**经手市场人员入职、转正、离职手续签批统计表、员工转正评核审批表、面试评估表、面试评估与审批表、员工辞职申请表、辞职报告、员工离职交接及审批表、辞职申请、离职申请书、辞职信、转正申请、应聘登记表，拟证明**负责市场销售队伍建设，包括选拔、培养、配备、管理市场部下属人员，**应对市场销售部工作人员的业绩负直接管理责任。**入职后与海普公司通过口头变更**的工作岗位为市场部总监，而且双方履行超过一个月均无异议。

**对前述证据的质证意见为：

第一组证据：1.该组证据不属于新证据，已超过法定举证期限，不同意质证。2.如法庭决定采信此组证据，**对该组证据的真实性认可，但该组证据不能达到海普公司的证明目的。从该证据内容看，并非是**单方面申请解除合同，而是双方协商后才决定解除合同的。3.从该证据内容看，引发**与海普公司解除劳动合同的原因在于海普公司单方面调整**的工作岗位。4.该份证据证明了双方是协商解除合同。

第二组证据：1.该组证据不属于新证据，已超过法定举证期限，不同意质证。2.如法庭决定采信此组证据，该证据的真实性**无法认定，该组证据也不能证明海普公司与**约定的工作岗位为销售总监，达不到海普公司的证明目的。关于**的工作岗位应以双方签订的劳动合同为准，劳动合同中约定的是“总助”即总经理助理。

第三组证据：1.该组证据不属于新证据，已超过法定举证期限，不同意质证。2.如法庭决定采信此组证据，该证据的真实性**无法认定。3.该组证据与本案无关。4.如果该组证据是真实的，也可发现如果**任职销售总监，那么海普公司应与**签订关于销售总监的岗位职责，约定工作岗位职责以及销售业绩、绩效考核等内容。

第四组证据：1.该组证据不属于新证据，已超过法定举证期限，不同意质证。2.如法庭决定采信此组证据，海普公司提交的采购合同书中，有些合同海普公司不是合同相对方，其提交的合同与海普公司无关，该证据不足以证明其主张。3.关于工资部分以及2016年业绩及提成、费用情况，所显示的工资表中**的部分，都是海普公司单方制作，对其真实性、合法性均不予认可。对于工资表中**的实发、应发的工资金额予以认可，但对于工资表中载明的**的所在部门不予认可。4.对工资回单的真实性、合法性、关联性均不认可，其不能反映出是海普公司向员工发放的工资。5.关于费用报销单，**虽是报销人，但并非以市场部销售总监的身份进行报账，其报账当时市场总监未离职，故**不可能是市场总监。6.有两张出差旅费用报销单上有**的签字，但此单据中**均不是作为市场总监或销售总监进行签字。除此之外的其他报销单中，主管签名为“郑某”并非**，说明**在职期间不是市场部总监。

第五组证据：1.该组证据不属于新证据，已超过法定举证期限，不同意质证。2.如法庭决定采信此组证据，该组证据不能证明**就是市场部总监或负责人，该证据只能证明**作为总经理陈秀祥的助理协助其工作，因其中很多工作最后都是由总经理陈秀祥决定的，故不能达到海普公司的证明目的。

第六组证据：1.该组证据不属于新证据，已超过法定举证期限，不同意质证。2.如法庭决定采信此组证据，对该组证据的真实性予以认可。但该组证据不能证明**是市场部主管或市场部负责人，只能证明**是在协助、配合总经理陈秀祥工作。3.关于《市场部区域办事处暂行规定》，是**配合陈秀祥制作的，并非是由**单独拟定或决定此规定，这也符合**作为陈秀祥总经理助理的身份和职责。4.微信记录能反映出**是按照总经理陈秀祥的要求汇报各大区的工作，即将OA系统中各大区的工作总结汇总后发给总经理陈秀祥。

第七组证据：1.该组证据不属于新证据，已超过法定举证期限，不同意质证。2.如法庭决定采信此组证据，该组证据显示的**签字均是其本人所签，但**并非作为市场部总监签字，其是协助总经理进行的评核，只是该表中无总经理助理签字一栏。**是作为总经理助理进行评核并发表意见，最终审批的都是总经理陈秀祥。3.关于面试评估与审批表，最终审批入职人员都是陈秀祥进行批准，**只是作为考核人发表建议。这是其在履行总经理助理的职责，并非作为市场总监履职，其也并非该市场部负责人。**的工作是由总经理陈秀祥安排，市场部工作仍是由总经理陈秀祥负责。

对于海普公司在二审中举示的证据，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。海普公司举示的证据均在本案诉讼之前就已经形成，并不属于二审中的新证据，且**也认为前述证据不属于新证据，已超过法定举证期限，不同意质证。故对海普公司在二审中举示的证据本院均不予采纳。

本院二审查明：**与海普公司的《劳动合同书》中载明：“甲乙双方所签的《保密协议书》与本合同具有同等效力，且履行期限不因《劳动合同书》解除而失效，即《保密协议书》效力截止时间以其具体约定为准。……合同附件与本合同具有同等法律效力。”

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于**请求的解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。该法第四十六条规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据**与海普公司签订的《解除（终止）劳动合同协议书》的内容，本案系**向海普公司提出解除劳动合同的要求，双方协商一致后解除劳动合同，**请求海普公司支付其经济补偿金于法无据，本院不予支持。

关于**请求的保密费。根据本院查明的事实，海普公司向**每月发放的工资中已经包含了保密费，**也认可海普公司全额支付了平时工资，故**认为海普公司还应向其支付保密费缺乏事实依据，本院不予支持。

关于**请求的年终考核工资。一审法院已在判决书中进行了充分阐述，理由恰当，并无不妥，海普公司虽认为**不符合发放年终奖的条件，但海普公司在二审中仅是重复一审的抗辩理由，并未提出新的证据和意见，故本院对海普公司的相关上诉意见不予采纳。

关于**请求的竞业限制经济补偿金。《解除（终止）劳动合同协议书》第三条约定，**在海普公司按该协议书第二条约定履行后，自愿放弃经济补偿金和提前代通知金及其他经济补助要求，但海普公司未按协议约定时间支付**年终考核工资，故**有权要求海普公司支付经济补偿金及其他经济补助。该协议书第四条约定双方均同意放弃“除此之外”的其他一切劳动诉求，该约定的意思应指放弃第二、三条之外的其他劳动诉求，但并未包括对于竞业限制经济补偿金的放弃。因此，**有权要求海普公司支付其竞业限制经济补偿金。海普公司关于**已在《解除（终止）劳动合同协议书》中放弃了请求竞业限制经济补偿金的权利的上诉意见，因与本院查明的事实不符，本院不予采纳。

**与海普公司虽然在《劳动合同书》中约定双方劳动关系解除后，如海普公司要求竞业限制的，具体事宜由双方签订《竞业限制协议》，但双方在签订《劳动合同书》的当日又签订了《保密协议》，明确约定劳动关系解除后**一年内不得从事与海普公司经营业务相关的工作，并约定竞业限制期内，海普公司应给予**补偿金。《保密协议》虽作为双方劳动合同的附件存在，但《保密协议》明确约定了竞业限制的内容，且双方在劳动合同中约定《保密协议》与劳动合同具有同等效力，《保密协议》的履行期限不因劳动合同解除而失效，故《保密协议》中关于竞业限制的条款应当约束当事人双方。海普公司以**离职时未与其签订《竞业限制协议》为由，认为其对**没有竞业限制要求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

海普公司虽认为**未举证证明其履行了竞业限制义务，其不具备要求海普公司支付其竞业限制经济补偿金的资格。但就**未履行竞业限制义务的事实应由海普公司承担举证责任，现海普公司对此并未举证，海普公司应承担举证不能的法律后果，海普公司应按约支付**竞业限制经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”《保密协议》中约定，竞业限制补偿金按**离职前月平均工资的50%-80%（税前）计算，因**未举证证明双方在前述范某内约定的具体标准，故一审法院按**离职前月平均工资的50%计算该补偿金并无不当，本院予以确认。至于计算的期间，从**与海普公司劳动合同解除之日即2017年1月4日起，至**向一审法院起诉时，虽其履行的竞业限制期未满一年，但至本案二审立案前已经届满，为减少当事人诉累，本院按**请求的12个月计算海普公司应支付的竞业限制经济补偿金。故海普公司应向**支付的竞业限制经济补偿金为100000元（200000元÷12个月×50%×12个月），其请求的超出部分，本院不予支持。

海普公司虽在一审中抗辩称**离职时海普公司对其并没有任何的竞业限制要求，但海普公司并无解除对**的竞业限制的意思表示或诉请，一审法院将海普公司的该抗辩意见理解为海普公司解除了对**的竞业限制，并据此按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条的规定计算**的竞业限制经济补偿金系法律适用错误，应予纠正。

综上所述，**的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、维持重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初13743号民事判决第一项；

二、撤销重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初13743号民事判决第二、三项；

三、重庆市海普软件产业有限公司于本判决生效后五日内支付**竞业限制经济补偿金100000元；

四、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市海普软件产业有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆市海普软件产业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　颖

审判员　赵文建

审判员　陈娅梅

二〇一八年四月二十八日

书记员　张瀧尹