某某与某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

重庆市合川区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)渝0117民初5860号 原告：***，男，1967年12月15日出生，汉族，住重庆市合川区。 委托诉讼代理人：***，重庆中升律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，重庆中升律师事务所律师实习律师。 被告：***，男，1953年2月8日出生，汉族，住重庆市合川区。 委托诉讼代理人：***，重庆西田律师事务所律师。 第三人：重庆市合川区万通建设集团有限公司，住所地重庆市合川区龙市镇码头镇街上，统一社会信用代码91500117709418033E。 法定代表人：***，公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1984年1月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。 第三人：重庆市合川工业投资（集团）有限公司，住所地重庆市合川工业园区核心区科技孵化大楼，统一社会信用代码91500117739840972G。 法定代表人：**，公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，1986年7月6日出生，汉族，住重庆市合川区。 原告***与被告***，第三人重庆市合川区万通建设集团有限公司、重庆市合川工业投资(集团)有限公司建设工程分包合同纠纷一案,本院于2021年7月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、***，被告***的委托诉讼代理人***，第三人重庆市合川区万通建设集团有限公司的委托诉讼代理人***，第三人重庆市合川工业投资(集团)有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：一、判决被告赔偿原告损失384140.43元；二、本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2015年10月27日，原告以重庆市合川区万通建设集团有限公司公租房项目部的名义与被告签订了《合川公租房外墙外保温施工合同》(简称合同)，合同约定原告总承包的位于合川区的南溪片区公租房一期工程项目其中的2#楼的外墙外保温工程分包给被告施工，并约定了单价、工期、施工范围等；其中第六条第五项约定，如因被告未按施工图和相关规定施工给原告造成的损失承担全部责任。合同签订后，被告组织人员进场施工，但是，由于被告分包的外墙保温工程质量不符合规定等，给原告造成损失384140.43元。故起诉。 被告***辩称，原告没有证据证明是被告施工造成损失，在(2020)渝0117民初10203号案件中双方认可对涉案工程进行了结算，结算金额为2461092元，原告并未主张损失，应视为在结算时对损失的放弃，不应再起诉要求被告承担损失，请求驳回原告诉请。 第三人重庆市合川区万通建设集团有限公司陈述，案涉2号楼保温项目经审计报告及预算审核报告、结算审核报告审减384140.43元属实。 第三人重庆市合川工业投资(集团)有限公司陈述，案涉2号楼保温项目经审计报告及预算审核报告、结算审核报告审减384140.43元属实。 本院经审理查明如下事实： 2013年8月6日，第三人重庆市合川工业投资(集团)有限公司（发包人）与第三人重庆市合川区万通建设集团有限公司（承包人）签订《合川区南溪片区公租房（一期）工程施工总承包合同》，该合同约定由万通公司承建合川区南溪片区公租房（一期）工程，合同还对工程范围、合同价款等进行了约定。原告***作为万通公司委托代理人在合同落款承包人处签字。该工程由***挂靠万通公司承建。 2015年10月27日，原告***以万通公司公租房项目部（甲方）名义与被告***（乙方）签订《合川公租房外墙外保温施工合同》，将合川区南溪片区公租房（一期）项目2#楼外墙外保温工程分包给被告施工，承包方式：包工包料、包节能专项验收以及质量竣工验收，包相关资料及移交档案、竣工图，原材料复检及使用机具的安全检测费等。承包单价、范围及付款方式：1、外墙外保温有外墙漆和使用吊篮部分78元/㎡；2、凡花架梁、连系梁、阳台侧面，2#楼的裙楼部分等只做外抹灰部分，人工费加脚手架费用按19元/㎡，外墙漆按30元/㎡……；3、室内外墙部分只做外墙漆工序的按30元/㎡；4、……；5、每月25号前上报已完成的工程量，经监理、甲方过控审核，确认工程款后的60%在次月15个工作日内支付该月款项；6、待各栋楼有效资料齐全，通过节能专项验收合格后，在25个工作日内付至总价的80%，综合验收合格至备案手续完善后付至总价的90%，审计结束后付至总价的95%，余下5%在满两年后无息付清。合同还约定，本工程做到验收检测一次性合格，如因乙方在施工过程中不按图纸和相关规定施工所造成的损失自行责任，如给甲方带来损失的要承担全部经济责任。该合同落款甲方处盖有万通公司公租房项目部印章，有***签字。合同乙方处盖有合川区庆国涂料厂印章，有***签字。合川区庆国涂料厂系***于2008年8月12日申请注册成立的个体工商户，合川区庆国涂料厂于2008年12月10日注销。 合同签订后，被告组织人员对涉案工程进行了施工，现该工程已完工，并已通过竣工验收，已交付使用。 2020年12月28日，被告***向本院提起诉讼，要求：第三人万通公司支付拖欠的工程款561092元，要求原告***承担连带责任，要求第三人工投公司在未支付工程款限额内承担连带支付责任。本院审理后于2021年4月25日作出了（2020）渝0117民初10203号民事判决书，判决原告***支付被告***工程款438037.40元。该判决并未支持原告***要求扣除审减导致其损失的意见。原告***不服该判决，上诉于重庆市第一中级人民法院，该院审理后于2021年8月26日判决驳回上诉，维持原判。同时，关于原告***上诉提出被告***未按照合同施工给原告造成的损失问题，其在二审过程中明确表示已就损失部分向本院起诉，同意不在二审中处理。 另查明，第三人工投公司系合川区南溪片区公租房（一期）工程发包方，第三人万通公司系工程总包方，该工程于2017年4月20日通过竣工验收合格。2019年12月31日，合川区审计局对该工程作出《审计报告》，审定金额为18767.78万元，审减金额为988.55万元，其中，土建变更新增工程审减金额为476.03万元，安装变更新增工程审减金额为132.52万元，主要材料涨跌幅度超±5%调差部分审减金额为376.71万元，按招减率下浮3.29万元。该审计报告未反映出2#楼外墙保温具体的审减金额。 在审理过程中，本院依法向重庆市合川区审计局调取2#楼外墙保温具体的审减金额及原因。2021年10月14日，重庆市合川区审计局向本院作出了《关于合川南溪片区公租房（一期）工程竣工结算审计中外墙保温审减情况的说明》，该说明载明：二号楼外墙保温共审减金额384817.36元，四号楼外墙保温共审减金额451972.76元……。审减原因均为审计现场踏勘抽查外墙保温厚度与设计厚度存在差异。 上述事实，有原告、被告、第三人的陈述、《合川区南溪片区公租房（一期）工程施工总承包合同》，《合川公租房外墙外保温施工合同》，(2020)渝0117民初10203号民事判决书，(2021)渝01民终6234号民事判决书，《审计报告》，《关于合川南溪片区公租房（一期）工程竣工结算审计中外墙保温审减情况的说明》等证据证实，并经当庭质证，足以认定。 本院认为,原告***与被告***就2#楼签订的《合川公租房外墙外保温施工合同》已被本院生效判决认定无效。该合同虽约定“本工程做到验收检测一次性合格，如因乙方在施工过程中不按图纸和相关规定施工所造成的损失自行负责，如给甲方带来损失的要承担全部经济责任”，但因该合同无效，故不再适用该约定。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本案被告***作为施工方未按设计图纸标明的外墙保温厚度施工，导致二号楼外墙保温共审减金额384817.36元，即导致原告***产生了384817.36元的损失，应当承担主要责任即承担损失269372.15元（384817.36元×70%=269372.15元）；原告***明知被告***没有施工资质而发包给被告***施工，且在施工过程中，未尽到监督管理职责，保证工程质量，应当承担次要责任即承担损失115445.21元（384817.36元×30%=115445.21元）。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决如下： 一、由被告***在本判决生效后十五日内赔偿原告***损失269372.15元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7062.12元，减半收取3531.06元，由原告***负担1054.96元，被告***负担2476.1元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年六月六日 书记员　　吴　爽 -1-