***与东辽县金城建筑工程有限责任公司劳动争议纠纷二审民事判决书

吉林省辽源市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）吉04民终157号

上诉人（原审原告）：齐长福，男，住吉林省东辽县。

委托代理人：兰升良，吉林衡丰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：东辽县金城建筑工程有限责任公司。

法定代表人：赵彦，总经理。

委托代理人：朱贵程，该单位工作人员。

委托代理人：曾向东，该公司法律顾问。

上诉人齐长福与上诉人东辽县金城建筑工程有限责任公司（以下简称金城建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服吉林省东辽县人民法院（2015）东辽民初字第1145号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2016年4月6日公开开庭进行了审理。上诉人齐长福的委托代理人兰升良，上诉人金城建筑公司的委托代理人朱贵程、曾向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2014年9月中旬齐长福到金城建筑公司承建的东辽县白泉镇金旺华庭小区工地从事力工工作。2014年10月1日齐长福工作期间楼上掉落一块木板将其头颈部砸伤被送往辽源市中心医院救治，住院治疗115天，诊断为：颈椎过伸性损伤、外向型蛛网膜下腔出血、颈部头皮下血肿等损伤，共花医疗费71，917.74元，齐长福自行垫付4，700.00元，其余均由金城建筑公司支付。2015年1月5日经辽源市人力资源和社会保障局认定齐长福受到的事故伤害为工伤。2015年4月20日经辽源市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残。金城建筑公司不服提出再次鉴定，2015年5月14日经吉林省劳动能力鉴定委员会再次鉴定齐长福伤情评为五级伤残。齐长福的医疗费经东辽县社会医疗保障管理局审核不属于工伤保险基金范围内的14，494.81元。2015年7月30日齐长福到东辽县劳动人事争议仲裁委员会就工伤待遇申请仲裁，2015年10月20日做出东劳人仲裁字（2015）第10号裁决书，齐长福不服诉至法院。

另查明，金城建筑公司与齐长福没有签订劳动合同，没有书面约定工资标准，口头约定日工资120元，按日结算。金城建筑公司给齐长福缴纳了工伤医疗保险，齐长福不享受其他保险待遇。

原审法院认为：齐长福与金城建筑公司虽未签订劳动合同，但已形成了事实劳动关系，齐长福在工作中受伤并被认定为工伤，评定为五级伤残，应当依法享受相应工伤待遇。齐长福主张金城公司按月工资3，600.00元给付其各项工伤待遇及经济补偿金，金城建筑公司认为齐长福到单位时间短暂，月工资无法确定，应按东辽县社会平均工资月2，680.00元计算。根据相关法律法规规定，计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害或者解除劳动关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算，因齐长福的月工资无法确定，故金城建筑公司应按辽源市2013年在岗职工平均工资月工资标准支付齐长福各项工伤待遇及经济补偿金，而辽源市2013年在岗职工平均工资为36，081.00元／年，每月为3，006.75元、每天为138.24元，金城建筑公司应按此标准支付各项工伤待遇。齐长福因金城建筑公司未给其缴纳社会保险，要求与金城建筑公司解除劳动关系，并支付1个月的经济补偿金3，600.00元的诉讼请求符合法律规定，应予支持。因齐长福已构成五级伤残，故主张金城建筑公司给付其一次性伤残补助金18个月的本人工资、一次性工伤医疗补助金18个月的本人工资、一次性伤残就业补助金16个月的本人工资的诉讼请求，符合事实及法律规定，应予支持。齐长福主张金城建筑公司支付停工留薪工资43，200.00元（3，600.00元／月×12月），金城建筑公司认为根据齐长福的伤情依据停工留薪期管理办法，齐长福的合理医疗期应为两个月，齐长福未提供证据证明延长医疗期，但其提供的病历及出院诊断证明齐长福住院天数为115天，休治30天，这30天仍为治疗期内，故停工留薪期应为145天，即5个月，齐长福主张停工留薪期12个月的事实及理由不充分，5个月的停工留薪工资15，033.75元（3，006.75元×5月）。齐长福主张的护理费20，044.80元（145天×138.24元／天）及住院伙食补助费11，500.00元（115天×100元），认为应按工伤标准赔偿，且齐长福实际住院天数115天，而其主张护理费145天，齐长福未提供证据证明在其出院后仍需护理，根据齐长福的伤情金城建筑公司应支付合理医疗期两个月的护理费及住院伙食补助费，但齐长福实际住院天数为115天，金城建筑公司无证据证明齐长福合理住院天数为2个月，且齐长福住院期间金城建筑公司未派人护理，故应支付齐长福115天的护理费及住院伙食补助费，即按统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费及按照统筹地区上年度职工日平均工资10%的标准支付住院期间伙食补助费，故齐长福主张的护理费15，897.60元（115元×138.24元／天）及住院伙食补助费1，589.30元（115天×13.82元），应予支持。齐长福主张金城建筑公司支付其交通费及复印费，证据不充分，不予支持。齐长福主张金城建筑公司给付其垫付的医疗费4，700.00元的诉讼请求应予支持。齐长福主张其于2014年4月1日在金城建筑公司做力工，直至齐长福发生工伤事故，金城建筑公司未与其签订劳动合同，要求支付12个月的双倍工资86，400.00元（3600元×12月×2），经核实齐长福到金城建筑公司做力工的时间是2014年9月中旬，因现无任何证据证明齐长福的工作时间为2014年4月1日，故金城建筑公司提出工作的时间从2014年9月中旬开始的事实，予以确认，劳动合同法规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付二倍的工资，因齐长福于2014年10月1发生工伤事故，工作时间不足一个月，故其主张给付12个月的双倍工资不予支持。金城建筑公司主张齐长福返还2015年1月1日至1月24日期间医疗费3，268.50元，并提供了齐长福妻子于春玲出具的欠条予以证实，但该欠条不能够证明该医疗费应由齐长福自负，且金城建筑公司亦未提供其他证据证明该费用为不合理医疗费，不予支持。金城建筑公司主张齐长福不属于工伤医疗保险基金范围内的医疗费14，494.81元，由双方各负担50%即7，247.40元。故依照《中华人民共和国劳动法》第七条、第十条、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款、《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条第一款第（一）项、第二款、第六十四条第二款、《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十三条、第三十四条第一款、第三十五、第三十九条第一款第（一）项、第四十条、第五十条第一款之规定，判决：一、解除原告齐长福与被告东辽县金城建筑工程有限责任公司的事实劳动关系；二、被告东辽县金城建筑有限责任公司一次性给付原告齐长福一次性伤残补助金54，121.50元（3，006.75元／月×18个月）、一次性工伤医疗补助金54，121.50元（3，006.75元／月×18个月）、一次性就业补助金48，108.00元（3，006.75元／月×16个月）共计156，351.00元；三、被告东辽县金城建筑工程有限责任公司给付齐长福住院期间伙食补助费1，589.30元（115天×13.82元）、护理费15，897.60元（115元×138.24元／天）；四、被告东辽县金城建筑工程有限责任公司给付原告齐长福1个月的经济补偿金3，006.75元；五、被告东辽县金城建筑有限责任公司给付原告齐长福医疗费4，700.00元；六、原告齐长福给付被告东辽县金城建筑工程有限责任公司已垫付的超出工伤医疗保险基金范围内的医疗费14，494.81元的50%即7，247.405元；七、被告东辽县金城建筑工程有限责任公司给付原告齐长福停工留薪工资15，033.75元（3006.75元／月×5个月）；八、驳回原告齐长福的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告东辽县金城建筑工程有限责任公司负担。

齐长福上诉称：1、原审认定齐长福停工留薪期为5个月不正确，以《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法》所附的《分类目录》为依据，齐长福伤情符合十二个月停工留薪期的规定，计43，200.00元。2、原审认定齐长福到金城建筑公司工作的时间为2014年9月中旬错误，实际为2014年4月，本案在劳动仲裁时，金城建筑公司自认，且有其他证据证明。金城公司未与齐长福签订书面劳动合同，应给付2014年4月至2014年10月1日，共六个月的双倍工资43，200.00元。综上，请求二审法院依法改判，支持齐长福的上诉请求。

金城建筑公司答辩称：齐长福要求12个月的停工留薪期间待遇缺乏法律依据，根据齐长福伤情及《吉林省工伤停工留薪期管理办法》，应为2个月。另外，建筑行业用工性质均为临时性与季节性用工，不符合签订书面合同的形式及支付双倍工资的条件，且齐长福到金城建筑公司工作时间为2014年9月中旬。

金城建筑公司上诉称：原审法院判决金城建筑公司一次性支付齐长福各项工伤待遇189，331.00元所依据的赔偿月工资标准错误，不应以辽源市2013年度在岗职工工资标准3，006.75元计算，而应以2013年度东辽县在岗职工的月平均工资2，680.00元计算，要求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或改判，以维护金城建筑公司合法权益。

齐长福答辩称：齐长福本人工资在无法确认工资标准的情况下，根据工伤保险条例应以统筹地区的平均工资计算，而统筹地区指的是辽源市而不是指下属区县，每月3，006.75元正确。实际齐长福是经人介绍被招用的力工，每天120元，还有加班费，但金城建筑公司不出示工资记录。

二审庭审中，齐长福向本院出示证据如下：1、东辽县仲裁委员会做出的仲裁裁决书，证实齐长福到金城建筑公司工作时间是从2014年4月开始。2、东辽县社会医疗保障局事故调查表，证明经该局认定的职工参保时间为2014年7月，该时间前齐长福已到工地上班。

金城建筑公司对齐长福所举证据的质证意见为：证据1的仲裁裁决书不是发生法律效力的文书，其所认定的事实不能作为证据使用。证据2的调查表中的工作时间是建筑行业参保的时间，建筑行业参保是以承建工程的建筑面积核定基数予以参保，不是针对每一个劳动者所核定基数参加工伤保险，这份证据能证明金城建筑公司承建该工程的开工时间为2014年7月。

金城建筑公司所举证据为东辽县医疗保障局核定的东辽县工伤医疗保险待遇审批表，其核定的工资标准为2，680.00元。

齐长福质证意见为该证据是单方申报的工资待遇，工伤待遇是以辽源地区统筹标准认定，不是以东辽县的标准认定。

本院对双方当事人所举证据的认证意见为：齐长福所举证据1的仲裁决定书，因齐长福不服提起诉讼，不是生效的法律文书，证据2东辽县医疗保障局的调查表是齐长福单方申报填写，没有金城建筑公司盖章确认。对齐长福所举证据不予确认。金城建筑公司所举证据亦是单方申报材料不予确认。

本院查明事实与原审法院一致，本院确认原审法院查明的事实。

本院认为：1、关于齐长福停工留薪期如何认定问题。齐长福出院诊断书诊断病情为：颈椎过伸性损伤，外向型蛛网膜下腔出血，顶部头皮下血肿。该病情在《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》分类目录中颈部损伤部分没有相对应可直接确定停工留薪期的相同疾病，金城建筑公司主张停工留薪期2个月，齐长福主张12个月均没依据。原审法院结合齐长福的住院天数及休治时间认定停工留薪期为5个月并无不当；2、关于齐长福到金城建筑公司工作时间从何时开始计算的问题。齐长福一审证人杨珊梅证言能够证实齐长福是经其介绍于2014年9月下旬到金城建筑公司工作。二审中齐长福向法院提交的2份证据均不能证明齐长福是在2014年4月到金城建筑公司工作。原审认定齐长福工作时间从2014年9月下旬开始。其于该时间开始工作至受伤的2014年10月1日不足1个月，尚不构成《中华人民共和国劳动合同法》规定的必须与劳动者订立书面合同的期限，原审法院未保护齐长福要求金城建筑公司支付双倍工资的诉讼请求合理；3、关于齐长福工伤待遇的月工资计算标准问题。《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第五十条规定：工伤待遇的本人工资是指工伤职工受到事故伤害或者解除劳动关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。本案齐长福受伤前未与金城建筑公司签订书面劳动合同，且月工资无法确定，依此条款应按统筹地区即辽源市2013年度在岗职工工资的月工资标准支付齐长福各项工伤待遇符合法律规定。金城建筑公司上诉要求按东辽县标准，因东辽县为辽源地区下辖县，不是法律规定的统筹地区，故对金城建筑公司的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。齐长福与金城建筑公司上诉理由无事实及法律依据，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由齐长福、东辽县金城建筑工程有限责任公司各负担10元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　何芳松

审　判　员　　崔　鹏

代理审判员　　朱新华

二〇一六年四月二十日

书　记　员　　曹　阳