重庆市江河建设有限公司与某某,某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）渝四中法民终字第01213号

上诉人（原审原告）：重庆市江河建设有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪镇花卉园西三路2号。

法定代表人：刘泽松，该公司董事长。

委托代理人：余ＸＸ，重庆天森律师事务所律师。

委托代理人：袁伟，重庆欣渝律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1971年2月4日生，城镇居民，住河北省沧州市献县。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1970年6月15日生，城镇居民，住重庆市长寿区。

委托代理人：王国忠，重庆江泰律师事务所律师。

上诉人重庆市江河建设有限公司（以下简称江河公司）与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，彭水苗族土家族自治县人民法院于2015年7月21日作出（2015）彭法民初字第01259号民事判决，江河公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人江河公司的委托代理人余ＸＸ、袁伟，被上诉人***及其委托代理人王国忠到庭参加了诉讼。被上诉人***经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审审理查明：江河公司举示2009年3月11日的《彭水县龙门峡水电站工程施工合同》，约定彭水县海天水电开发有限公司（以下简称海天公司）将龙门峡水电站发包给江河公司承建。在该合同的发包人的委托代理人处有签名，承包人处有江河公司的盖章确认。2009年6月13日，江河公司与海天公司签订了《彭水县龙门峡水电站临时导流工程施工承包合同》。

2009年3月24日，***作为乙方与江河公司作为甲方签订了《重庆市江河建设有限公司彭水县龙门峡水电站工程内部承包协议》（以下简称《内部承包协议》），约定：工程名称：彭水县龙门峡水电站工程，工程地点：彭水县鹿角镇，位于诸佛江下游，工程施工承包范围：甲方与业主签署的施工合同的内容及设计变更等新增工程，承包方式：采用包工、包料、包质量、包工期、包安全、包造价的“六包”方式承包，乙方自负盈亏等。

2011年9月23日，案外人杨真宝向本院起诉，要求江河公司及海天公司支付其工程款、器具设备损坏损失及停工损失、机器设备场租费等共计5652024.59元。本院判决后，江河公司上诉至重庆市高级人民法院，该院于2013年6月25日作出（2013）渝高法民终字第00107号民事调解书，确认江河公司向杨真宝支付工程款、各类损失和补偿共计50万元，江河公司于2013年8月30日前向杨真宝支付20万元，于2013年12月30日前向杨真宝支付30万元。同时该调解书载明的审理查明内容有：海天公司于2010年11月8日与江河公司就临时倒流工程进行了结算，导流洞工程实际结算金额为5792194.51元。海天公司已经累计向江河公司支付工程款5811521.28元。

江河公司未按期履行调解协议，杨真宝向本院申请强制执行，本院于2014年4月3日在工行龙溪分理处划扣江河公司存款1.1万元作为执行案款，江河公司于2014年11月30日支付杨真宝2万元。2014年12月3日，江河公司与杨真宝达成和解协议，江河公司于2014年12月9日支付了杨真宝459000元。该案于2014年12月10日结案。

2013年11月6日，江河公司与重庆天森律师事务所签订《法律事务委托合同》，重庆天森律师事务所接受江河公司委托指派律师余ＸＸ在该公司与杨真宝的建设工程施工合同纠纷案执行一案中提供法律服务，约定的律师服务费为1.5万元。江河公司于2014年9月5日支付了重庆天森律师事务所律师服务费1.5万元。

2014年1月16日，江河公司与重庆天森律师事务所签订《法律事务委托合同》，重庆天森律师事务所接受江河公司委托指派律师余ＸＸ在***伪造印章一案和该公司与杨真宝的建设工程施工合同纠纷案再审（申诉）两案中提供法律服务，约定律师服务费8000元。江河公司于2014年11月12日支付了重庆天森律师事务所律师服务费8000元。

江河公司举示***在彭水苗族土家族自治县汉葭水陆派出所的询问笔录一份，在该笔录上***认可与***存在合伙承建本案所涉工程的事实。

江河公司举示立案决定书及受案登记表，证明江河公司原负责人余海权就该公司在龙门峡水电项目中发现项目负责人在结算工程费用时伪造了该公司两枚公章向公安机关报案，公安机关于2014年2月27日决定立案侦查余海权被伪造公章案。现该案正处于侦查阶段。

江河公司一审诉称：2009年3月11日，江河公司与海天公司订立《工程施工合同》，承建了“彭水县龙门峡水电站厂区、引水洞系统工程”的施工。同年6月12日，江河公司又与海天公司订立《施工承包合同》，承接了“彭水县龙门峡水电站临时导流洞工程。”2009年3月24日，***与江河公司订立《重庆市江河建设有限公司龙门峡水电站工程内部承包协议》，约定：彭水县龙门峡水电站工程采用包工包料包造价等六包方式承包给***施工，由其自负盈亏，工程的内外债务及经济纠纷的所有费用由***承担。上述协议生效后，工程实际由***、***共同投资、共同实施。***、***在工程实施过程中领取了工程款，却未将工程款支付给杨真宝，导致杨真宝对江河公司提起诉讼，经法院调解达成了由江河公司支付杨真宝工程款、损失和补偿共50万元的调解协议。该案在执行过程，江河公司与杨真宝达成和解协议，江河公司已经代***、***支付了工程款等共计49万元。同时，江河公司为该案执行等支付了律师代理费2.3万元。为此，江河公司诉请法院判令：一、***、***共同支付江河公司代为支付的工程款等49万元，并赔偿因其未付工程款产生纠纷给江河公司造成的经济损失2.3万元，合计51.3万元，同时***、***按中国人民银行同期同类贷款利率为标准支付占用资金给江河公司造成的资金利息损失（以1.1万元为基数，从2014年4月3日起计算至付清时止；以2万元为基数，从2014年11月30日起计算至付清时止；以45.9万元为基数，从2014年12月9日起计算至付清时止；以1.5万元为基数，从2014年10月23日起计算至付清时止；以8000元为基数，从2014年11月12日起计算至付清时止）。

***一审辩称：一、***与江河公司之间没有形成合同关系，也没有与***共同承建涉案工程，江河公司诉称事实不实；二、江河公司与***之间的内部承包协议是非法转包，属无效合同，因此其所主张的损失无法律依据；三、本案所涉合同是无效合同，因此管辖应该遵循原告就被告的原则，故彭水苗族土家族自治县人民法院无权管辖；四、本案起诉前江河公司已经以伪造印章罪到公安局报案，刑事案件尚未审结，本案的审理不符合法律规定；五、江河公司起诉的资金利息不符合法律规定。综上，本案审理不符合法律规定，江河公司的诉求不符合客观事实，请求法院驳回江河公司的诉讼请求。

***一审未到庭，亦未提交答辩意见。

一审法院认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷。***应当在收到起诉状副本之日起15日内提出答辩状。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”***对管辖权有异议的，应当在收到起诉状副本之日（即2015年4月23日）起15日内向法院提出管辖权异议，而***在开庭时才提出，超过了法律规定的时间，故对其提出的管辖权异议不予审查。江河公司举示的立案决定书及受案登记表，不能证明余海权被伪造公章案与本案属同一案件，同一法律关系，故本案的审理符合法律规定。

江河公司与***签订内部承包协议因***不具有相应资质，该承包协议属无效合同，***系实际施工人。江河公司主张合同无效后，要求返还代付款。重庆市高级人民法院作出的（2013）渝高法民终字第00107号民事调解书的查明内容有：“海天公司于2010年11月8日与江河公司就临时倒流工程进行了结算，导流洞工程实际结算金额为5792194.51元。海天公司已经累计向江河公司支付工程款5811521.28元。”江河公司与实际施工人之间并未进行结算，不能明确其支付的49万元工程款是否应当由实际施工人承担，同时即便49万元工程款应当由实际施工人承担，江河公司也未举示证据证明实际施工人已经多领取了该49万元。故对于江河公司请求***、***代为支付的工程款49万元的请求不予支持。在该请求无法得到支持的情况下，江河公司要求***、***赔偿损失的请求没有事实及法律依据，法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：驳回江河公司的诉讼请求。案件受理费8930元，由江河公司负担。

江河公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判由***、***支付江河公司垫付的工程款49万元，并从2014年12月4日起至付清时止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付利息；同时由***、***支付经济损失2.3万元。主要事实和理由：1.一审认定事实错误。海天公司已将工程款全额支付给***、***，而非付给江河公司，且***、***已将领取的工程款分配完毕。江河公司与***签订的内部承包合同，虽然无效，但该合同约定了涉案工程的债务和亏损均由***承担。由于江河公司并未领取海天公司的工程款，故不存在与***、***结算的问题。2.一审适用法律错误。一审认定江河公司与***签订的合同无效，然却适用《中华人民共和国合同法》第107条有关合同有效的规定，显然属于裁判理由与裁决结果相矛盾。

***答辩称：首先，***不是本案的适格诉讼主体。***与江河公司没有合同关系，即不是合同的相对方。其次，法院的生效裁判认定海天公司将工程款全部支付给了江河公司，而非付给***、***。再次，***在公安机关的陈述，并非其真实意思表示，该陈述不能作为定案依据。最后，一审法院适用合同有效的法律条款，应当理解为江河公司应承担支付49万元的义务，而不是由***、***承担。

***未到庭应诉，亦未作答辩。

二审中，江河公司向本院提交了如下证据：1.委托书和法院的质证笔录，拟证明***是涉案工程的实际施工人。2.结算书及海天公司支付工程款的资料，拟证明***是涉案工程的实际施工人，工程款已由***、***领取或收取。***质证认为，上述证据均不属于二审新证据，且与其待证事实无关联。委托书的真实性无异议，但该委托书只能证明***受***之委托处理相关事务；质证笔录证明了杨东武是项目经理，是江河公司任命的技术负责人；结算书及海天公司支付工程款的资料，虽然领款单上有***的签名，但并未实际领取工程款。本院审查后认为，委托书中载明了2011年10月8日，***接受***之委托，为***全权处理江河公司和海天公司的相关事宜。本院于2012年8月10日的质证笔录中，杨真宝陈述***参与谈判做导流洞和引水洞的工程。江河公司的委托代理人王国忠陈述海天公司与江河公司已经结算，且海天公司付清了工程款。结算书及海天公司支付工程款的资料反映：1.海天公司与江河公司已办理结算，海天公司已付清了工程款5811521.28元。其中：2009年杨东武在海天公司以工程款的名义借支共计200万元。2009年9月9日，海天公司代杨东武支付爆破款4万元。2009年12月23日，江河公司与海天公司结算时，海天公司将尚欠的工程款271471.28元以转账支票的形式支付给杨东武。2010年11月11日***收取了海天公司50万元，用于支付工人工资及外欠材料款。2011年1月5日，***以龙门峡水电站导流洞工程款的名义，在领款申请单中签名，金额为150万元。2011年1月28日，***以工程款的名义在领款单上签名，金额为50元。2011年7月12日海天公司受江河公司之委托，代为向重庆市高新技术产业开发区恒科建材经营部帐号为1307030120010000816支付1000050元。上述证据，具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信。

本院二审查明：2014年4月3日，***在接受公安机关讯问时陈述：2009年5月底，他投资45万元左右与***共同做涉案工程。该工程于2009年6月开工，施工期间他只是偶尔到工地看看，没有参与具体的施工。工程完工后，由于海天公司没有支付工程款，从2010年起，他开始找海天公司要工程款。海天公司便陆续支付工程款。2011年下半年，他们将钱分了。不久，江河公司告诉他，杨真宝将江河公司起诉到法院，要求支付拖欠的工程款。江河公司说这个工程是他们做的。他便找了一个律师，在江河公司开具了委托，该案经重庆市高级人民法院调解，达成了由江河公司支付杨真宝50万元的协议。之前，他们在分钱时，***说支付工程款由其结算，故***留了一笔工程款。另外，杨东武是万州人，大约30多岁，是项目的负责人。他们将在重庆市农商行开立的账号为1307030120010000816的账户作为工程资金流转账户。

另查明：2009年6月13日，江河公司与海天公司签订《彭水县龙门峡水电站临时导流洞工程施工承包合同》。该合同明确承包人向工地调遣或雇用主要人员中包含：***，总负责；杨东武，项目经理，是现场的总负责人。承包范围为临时导流工程。***在该合同的法定委托代表人处签署姓名。

本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为，***与江河公司于2009年3月24日签订的《内部承包协议》约定了由自然人***负责彭水县龙门峡水电站临时导流工程的施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，应认定《内部承包协议》无效。

根据***在公安机关的陈述，***投资约45万元与***等人共同完成彭水县龙门峡水电站临时导流工程的施工，领取海天公司的工程款后，将所得利润进行了分配。***庭审中称该陈述不是其真实意思表示，不能作为定案依据的问题。一是，***陈述2009年5月底投资6月开工以及杨东武是项目负责人。该陈述与《内部承包协议》是2009年3月签订的，***签订了该协议后，寻找投资人共同施工，以及2009年6月，***作为江河公司的代表人与海天公司正式签订施工合同，该合同确定了项目的现场负责人杨东武的事实相吻合。二是，***陈述2010年开始，他找海天公司支付工程款。该陈述与***在2010年后向海天公司领取工程款250万元的事实一致。从***领款的时间上看，均在***委托***代表其处理海天公司和江河公司事宜之前。由此可见，***在没有***的委托之下，却能在海天公司领取款项，说明***与***是实际施工人。三是，海天公司受江河公司委托支付1000050元，其转账的账号正是与***陈述的用于作为工程流动资金的账号一致。综上，***在公安机关的陈述与本案查明的事实相符，且其未提供证据证明该陈述系公安机关非法取证形成，故其辩解理由不能成立，本院依法不予采纳。

根据上述分析，彭水县龙门峡水电站临时导流工程名为江河公司施工，实为***借用江河公司之名，与***共同投资修建完成，并在海天公司领取了所有工程款，且***与***就工程获得的利益进行了分配。杨真宝因实际施工的工程量获得的工程款理应由***、***支付。***辩解法院生效裁判认定海天公司与江河公司的工程款已结算，并由江河公司领取工程款的问题。一方面，***与海天公司而言，因为***借用了江河公司的名义，与海天公司签订施工合同，并以江河公司之名行使相应的权利义务，故***领取的工程款，相对于海天公司来说，应该认定为江河公司领取工程款。另一方面，***与江河公司而言，***负责工程施工，领取工程款，支付江河公司费用。从本案的证据来看，工程款的支付主要是由杨东武借支、***领取以及代付款项等组成，江河公司并未实际领取工程款。因江河公司并未从海天公司领取工程款，而是实际施工人***等人领取了工程款，故江河公司与***不存在内部再行结算的问题。由此可见，江河公司在未领取工程款的情况下，代***等实际施工人支付了杨真宝工程款49万元，该款项应由***、***偿还。故江河公司请求***、***支付代付的工程款49万元，并从2014年12月4日起至付清时止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付利息的理由成立，本院依法予以支持。

关于江河公司主张***、***支付其因未支付工程款产生的经济损失2.3万元的问题。根据江河公司的陈述，该款项系律师代理杨真宝与江河公司执行一案以及***伪造印章一案的费用。因杨真宝与江河公司之间的权利义务已经生效裁判所确定，由于江河公司不履行法院生效裁判而产生的费用，应由其自行承担。***是否伪造印章与本案不具有关联性，江河公司由此产生律师代理费不应由***、***承担。鉴于此，江河公司的上述主张，本院不予支持。

综上所述，由于当事人在二审中提出新证据，导致本院纠正一审认定的部分事实并予以改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院（2015）彭法民初字第01259号民事判决；

二、***、***于本判决生效后10日内支付重庆市江河建设有限公司49万元及其资金利息（从2014年12月4日起至付清日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；

三、驳回重庆市江河建设有限公司的其他诉讼请求。

如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8930元，由重庆市江河建设有限公司负担930元，***、***负担8000元；二审案件受理费8930元，由重庆市江河建设有限公司负担930元，***、***负担8000元。

本判决为终审判决。

本判决发生法律效力后，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向彭水苗族土家族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

审　判　长　　谭中宜

审　判　员　　钟雨锋

代理审判员　　刘文玉

二〇一五年十一月二十四日

书　记　员　　陈桂华