重庆市江河建设有限公司与某某,某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

重庆市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）渝高法民终字第00118号

上诉人（原审原告）：重庆市江河建设有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪镇花卉园西三路2号。

法定代表人：刘泽松，该公司董事长。

委托代理人：余ＸＸ，重庆天森律师事务所律师

被上诉人（原审被告）：**。

被上诉人（原审被告）：***。

上诉人重庆市江河建设有限公司（以下简称江河建设公司）与被上诉人**、***建设工程合同纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2014年11月3日作出（2014）渝一中法民初字第00489号民事判决，江河建设公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月17日公开开庭审理了本案，江河建设公司的委托代理人余ＸＸ，***到庭参加诉讼，**经本院公告送达开庭传票后未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：2006年3月20日，重庆迪洋仪表有限责任公司（以下简称迪洋仪表公司）作为发包人，江河建设公司作为承包人签订《迪洋仪表公司新厂区工程施工合同》及相关补充协议和附件，约定将迪洋仪表公司新厂区工程交由江河建设公司进行施工，合同价款金额为4751042.16元。合同尾部加盖有迪洋仪表公司基建工程部印章和江河建设公司合同专用章，**在江河建设公司委托代理人处签字。

2006年3月24日，**（甲方）与***（乙方）签订《补充协议》，内容为：“关于重庆迪洋仪表有限公司新厂区厂房和宿舍工程，**和***已有合作协议，为避免以后在工作中扯皮影响进一步的合作，在利润甲：乙=3：7的基础上，经双方友好协商，决定执行固定利润的方式：即475万合同总额的10%作为利润总额，然后分利润的三成。”

2006年3月29日，江河建设公司（甲方）与**（乙方）签订《工程施工内部承包协议书》，约定：甲方将迪洋仪表公司新厂区工程承包给乙方施工，承包方式采用包工、包料、包质量、包工期、包安全、包造价的‘六包’方式承包；甲方按照建设单位核定工程量为发包工程量计算给乙方；乙方按工程总造价（合同价475万元）的1%计算上缴甲方管理费（以建设方最后实际竣工结算为准）在月进度款中按期扣除，营业税（3.24%）、个税（1.5%）由业主方或甲方代扣费用由乙方负责（或由乙方自行缴纳，向甲方出具税票），乙方自负盈亏；本工程所需材料均由乙方根据需要自行组织，但必须符合质量要求，否则造成损失由乙方自行承担（主要材料应有厂家合格证及质量保证书及厂家资信文件）；乙方自行组织机械设备进场，费用自理；为确保资金专款专用，双方在工程所在地开设工程项目部专户，实行乙方管理、甲方监督相结合的模式，乙方在该工程对外经营中所发生的债权债务均由乙方承担，并对资金使用的安全性、风险性负全责。合同还对其他事项作出了约定。合同尾部加盖江河建设公司印章和甲方代表印章，**在乙方处签字。

工程实施过程中，因拖欠机具租赁费、材料费等款项，江河建设公司经人民法院判决并强制执行，支付以下款项：（1）龙梅诉江河建设公司租赁合同纠纷，经重庆市渝北区人民法院（2008）渝北法民初字第337号案判决、（2008）渝北法执字第958号案执行，划拨案款4万元；（2）段小勇诉江河建设公司欠款纠纷，经重庆市渝北区人民法院（2008）渝北法民初字第216号案判决、（2008）渝北法执字第1152号案执行，划拨案款15000元；（3）重庆金丰建筑机具租赁有限公司诉江河建设公司租赁合同纠纷，经重庆市渝北区人民法院（2008）渝北法民初字第215号案判决、（2008）渝北法执字第959号案执行，划拨案款24万元；（4）重庆翔宇建筑机具租赁站诉江河建设公司租赁合同纠纷，经重庆市渝北区人民法院（2008）渝北法民初字第313号案判决书、（2008）渝北法执字第999号案执行，划拨案款58000元；（5）重庆市渝北区祥福建筑机具租赁站诉江河建设公司租赁合同纠纷，经重庆市渝北区人民法院（2008）渝北法民初字第314号案判决、（2008）渝北法执字第1000号案执行，划拨案款4万元；（6）黄常强诉江河建设公司买卖合同纠纷，经重庆市渝北区人民法院（2008）渝北法民初字第7465号案判决、（2009）渝北法执字第621号案执行，给付案款68957元；（7）周兴碧诉江河建设公司、**、***买卖合同纠纷，经重庆市渝北区人民法院（2008）渝北法民初字第6899号案判决、（2009）渝北法执字第673号案执行，给付案款25153元；（8）重庆锐铭科贸有限公司诉江河建设公司买卖合同纠纷，经重庆市渝北区人民法院（2009）渝北法民初字第260号案判决、（2009）渝北法民执字第920号执行，给付案款21000元；（9）周廷秀诉江河建设公司买卖合同纠纷，经重庆市渝北区人民法院（2009）渝北法民初字第270号案判决、（2009）渝北法民执字第1444号案执行，给付案款13000元，缴纳执行费2000元；（10）陆德洪诉江河建设公司买卖合同纠纷，经重庆市渝北区人民法院（2008）渝北法民初字第3487号案判决、（2008）渝北法民执字第1420号案执行，支付案款44500元；（11）重庆华冠混泥土有限公司诉江河建设公司、周廷秀货款纠纷，经重庆市江北区法院（2008）江法民初字第5315号案判决、（2011）江法执恢复字第121号案执行，将登记在其名下的房产以361300元的价格抵偿给重庆华冠混泥土有限公司偿还债务并支付评估费3000元；（12）重庆浩吉物资有限公司诉江河建设公司、***、**买卖合同纠纷，经重庆市渝北区人民法院（2008）渝北法民初字第4994号案一审判决、重庆市第一中级人民法院（2008）渝北法民终字第3697号案二审判决、重庆市渝北区人民法院（2009）渝北法民执字第794号案执行，划拨存款69600元、28万元，给付案款88438元；（13）马琼诉江河建设公司拖欠劳动报酬纠纷，经重庆市渝北区法院（2009）渝北法民初字第8413号案判决、（2010）渝北法民执字第2153号案执行，给付案款10400元；（14）缴纳（1）、（3）至（8）、（12）八案的执行费18180元。以上十四笔款项共计1398528元。

2013年4月，江河建设公司以建设工程内部承包协议纠纷为由向一审法院提起诉讼，后一审法院以（2013）渝一中法民初字第00586号民事裁定准予撤回起诉，负担案件受理费15701元。

另查明：在重庆浩吉物资有限公司诉江河建设公司、***、**买卖合同纠纷一案中，（2008）渝一中法民终字第3698号民事判决中查明：江河建设公司与**签订迪洋仪表公司新厂区工程承包协议后，**作为工程承包人，与***签有协议，二人系合伙关系。

江河建设公司向一审法院提起诉讼，请求：1.判令**、***连带赔偿给江河建设公司造成的经济损失共计3625908.11元（包括被法院执行及自行支付的租赁费、材料款等1687740.62元；支付的律师代理费18000元；支付的诉讼费21326元；资金利息1898841.49元，该资金利息分别从实际支付时间起按照一年期贷款利率计算止2014年4月30日）；2.本案诉讼费用、保全费用等由**、***承担。

一审中，江河建设公司向法院提交了以下付款凭证及相关票据等材料，具体包括：

（1）2008年1月14日和2008年10月6日分别付重庆司诚律师事务所律师费8000元和1万元的发票、进账单、委托代理合同；

（2）2008年8月付陆德洪案执行案款44500元；

（3）2008年10月7日向重庆市第一中级人民法院交诉讼费5625元的收据复印件；

（4）2008年12月11日，通过交通银行转账给重庆市渝北区人民法院10万元，用途为“迪洋工程租赁租金”；2008年12月24日交段小勇案执行费320元；

（5）2009年1月23日付重庆金丰建筑机具租赁有限公司案执行案款租金5万元；

（6）2009年4月27日，通过交通银行转账给重庆市渝北区人民法院97000元；

（7）2009年4月27日，通过建设银行转账给重庆市渝北区人民法院28万元，备注：“（2009）渝北民执794号”（即重庆浩吉物资有限公司案）；

（8）2009年4月20日，通过建设银行转账给重庆市渝北区人民法院69600元，用途“据2009渝北法执字794号执行”。

（9）2009年9月21日，通过交通银行转账给重庆市渝北区人民法院黄常强案案款4万元，用途为“迪洋工程”；

（10）2009年11月23日付重庆浩吉物资有限公司案执行案款5万元；

（11）2010年2月11日支付李安良材料费1万元；

（12）2010年2月11日付周光银人工费5285元、陈义生活费4228元、

（13）2010年2月23日支付李武建材料费4523元；

（14）2010年2月11日付周东平劳务费2万元；

（15）2010年4月29日通过重庆市渝北区人民法院执行局支付重庆浩吉物资有限公司3万元；

（16）2010年8月19日通过重庆市江北区人民法院执行局扣划支付重庆华冠混泥土有限公司24079.92元、16100元；

（17）2010年9月14日，经重庆市渝北区人民法院扣划102800元；

（18）2010年9月27日，重庆市渝北区人民法院扣划（2010）渝北法民执字第2153号案10400元的中国建设银行特种转账借方凭证复印件；

（19）2012年1月18日通过重庆市渝北区人民法院执行局支付重庆浩吉物资有限公司1万元；

（20）2012年6月6日支付重庆市华冠混泥土有限公司过户费1万元的收据复印件；

（21）2013年8月28日通过重庆市渝北区人民法院执行局支付重庆浩吉物资有限公司309899.70元，诉讼费5625元；

（22）2013年4月付（2013）渝一中法民初字第00586号案诉讼费15701元的缴费票据、裁定书。

上述证据拟证明：江河建设公司已经实际支付相关款项、费用合计1727066.62元。

一审法院认为，因无证据证明**与江河建设公司之间存在劳动关系，故**不是江河建设公司的内部职工。江河建设公司以内部承包的名义将其自迪洋仪表公司承接的工程整体交由**施工，系名为内部承包实为转包。因违反关于建筑施工资质管理和禁止转包的强制性规定，应属无效。**与***于2006年3月24日签订的《补充协议》中明确提到双方签订有“合伙协议”并就利润划分作出了详细约定。结合一审法院（2008）渝一中法民终字第3698号民事判决查明的事实，应认定**与***在本案工程中系合伙关系。

虽然江河建设公司经人民法院判决、执行，已经支付涉案工程租赁费、材料款、执行费等共计1398528元，支付案件受理费15701元，但是江河建设公司与**、***之间尚未结算，江河建设公司亦无证据证明**已自迪洋仪表公司领取了工程款以及领取工程款的具体金额，故江河建设公司与**、***之间的权利义务尚不明确。江河建设公司将代**、***支付的租赁费、材料款以及由此产生的费用作为江河建设公司实际产生的损失请求**、***连带赔偿经济损失应不予支持。综上，遂依据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回江河建设公司的诉讼请求。案件受理费35807.26元，由江河建设公司承担。

江河建设公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判，改判由**、***连带赔偿江河建设公司经济损失共计3625908.11元；2.本案诉讼费用由**、***承担。主要事实和理由为：1.原审判决对该公司举示的付款凭证中(3)、(18)、(20)项的真实性不予确认欠妥。该公司均能提供前述证据材料的原件，只是原审时因案涉的财务原始凭证较多，开庭时未带全所致；2.原审判决对该公司举示的付款凭证中(11)、(12)、(13)、(14)的真实性、关联性不予确认欠妥。上述证据均是原始付款凭证，具有真实性，均能证明是因**、***实施迪洋工程所欠款项；3.原审判决确认经人民法院判决并强制执行，江河建设公司已支付款项1398528元的数额不当，该公司已支付款项数额，应当以其提交的“财务付款凭证”为据，总额为2612066.62元；4.原审判决以该公司与**、***之间尚未结算，该公司与**、***之间的权利义务关系尚不明确，对其请求不予支持不当。虽然该公司与**、***之间尚未结算，但是，双方的权利义务关系是明确的，且产生的损失具有合理性、真实性和关联性，其诉请依法应当得到支持。

***答辩称：1.一审法院认定***与**是合伙关系明显与事实不相符；2.江河建设公司与**之间有承包合同关系，**是项目的承包人、负责人，江河建设公司与**之间的权利义务与***无关，即使江河建设公司有损失也只能找**承担，江河建设公司要求***承担连带责任没有任何法律依据。

本院二审查明：2015年1月15日，迪洋仪表公司（甲方）与江河建设公司（乙方）签订《结算协议》，载明：2006年3月20日，甲乙双方签订了《迪洋仪表公司新厂区工程施工合同》，约定：甲方将位于经开区C44#地块的“迪洋仪表公司新厂区工程”施工交由乙方完成。合同生效后，甲乙双方积极履行合同义务，工程于2008年2月20日竣工验收合格并交付甲方使用……。

二审审理中，江河建设公司向本院提交了《江河建设公司支付款项明细表》，拟证明江河建设公司实际支付款项共计1709066.62元。具体内容如下：

江河建设公司支付款项明细表

序号内容金额支付时间

1陆德洪案[（2008）渝北法民初字第3487号民事判决书，（2008）渝北法执字第1420号]44500元2008年8月20日

2段小勇、龙梅、祥福公司、翔宇公司、金丰公司五个案件[①段小勇案，（2008）渝北法民初字第216号民事判决书，（2008）渝北法执字第1152号；②龙梅案，（2008）渝北法民初字第337号民事判决书，（2008）渝北法执字第958号；③祥福公司案，（2008）渝北法民初字第314号民事判决书，（2008）渝北法执字第1000号；④翔宇公司案，（2008）渝北法民初字第313号民事判决书，（2008）渝北法执字第999号；⑤金丰公司案，（2008）渝北法民初字第215号民事判决书，（2008）渝北法执字第959号]10万元2008年12月11日

3金丰公司案[（2008）渝北法民初字第215号民事判决书，（2008）渝北法执字第959号]5万元2009年1月23日

4浩吉公司案[（2008）渝北法民初字第4994号民事判决书、（2008）渝一中法民终字第3697号民事判决书，（2009）渝北法执字第794号]69600元2009年4月20日

5金丰公司案[（2008）渝北法民初字第215号民事判决书，（2008）渝北法执字第959号]9.7万元2009年4月27日

6浩吉公司案[（2008）渝北法民初字第4994号民事判决书、（2008）渝一中法民终字第3697号民事判决书，（2009）渝北法执字第794号]28万元2009年4月27日

7黄常强案[（2008）渝北法民初字第7465号民事判决书，（2009）渝北法执字第621号]4万元2009年9月21日

8浩吉公司案[（2008）渝北法民初字第4994号民事判决书、（2008）渝一中法民终字第3697号民事判决书，（2009）渝北法执字第794号]5万元2009年11月23日

9①支付周光银工资5285元、陈义生活费4228元；②支付李安良材料费1万元；③支付周东平挖机款2万元；39513元2010年2月11日

10支付李武建材料费4523元2010年2月23日

11浩吉公司案[（2008）渝北法民初字第4994号民事判决书、（2008）渝一中法民终字第3697号民事判决书，（2009）渝北法执字第794号]3万元2010年4月15日

12华冠公司案[（2008）江法民初字第5315号民事判决书，（2009）江法民执字第583号]40179.92元2010年8月19日

13渝北法院扣划102800元2010年9月14日

14渝北法院扣划29400元2010年9月14日

15马琼案[（2009）渝北法民初字第8413号民事判决书，（2010）渝北法执字第2153号]10400元2010年9月27日

16浩吉公司案[（2008）渝北法民初字第4994号民事判决书、（2008）渝一中法民终字第3697号民事判决书，（2009）渝北法执字第794号]1万元2012年1月18日

17华冠公司案[（2008）江法民初字第5315号民事判决书，（2009）江法民执字第583号]374300元2012年6月6日

18浩吉公司案[（2008）渝北法民初字第4994号民事判决书、（2008）渝一中法民终字第3697号民事判决书，（2009）渝北法执字第794号]315524.70元2013年8月20日

19浩吉公司案[（2008）渝北法民初字第4994号民事判决书、（2008）渝一中法民终字第3697号民事判决书，（2009）渝北法执字第794号]5625元2008年10月7日

20江河建设公司诉**、***建设工程合同纠纷一案，第一次起诉一审诉讼费15701元2013年4月23日

经本院核对，上述款项均有一审或者二审提交的相应的支付凭据予以证实，故对上述付款金额应予以采信。

本院二审查明的其余事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，本案的争议焦点是：一、**是否应当对江河建设公司的损失承担赔偿责任；二、**应当赔偿江河建设公司损失的数额；三、***是否应当对江河建设公司损失承担连带责任。

一、关于**是否应当对江河建设公司的损失承担赔偿责任的问题。根据本案查明的事实，**应当对江河建设公司的损失承担赔偿责任。主要事实和理由：1.江河建设公司（甲方）与**（乙方）签订的《工程施工内部承包协议书》约定：乙方按工程总造价（合同价475万元）的1%计算上缴甲方管理费……，乙方自负盈亏；本工程所需材料均由乙方根据需要自行组织，……乙方自行组织机械设备进场，费用自理；……乙方在该工程对外经营中所发生的债权债务均由乙方承担，并对资金使用的安全性、风险性负全责。上述《工程施工内部承包协议书》中对双方的权利义务进行了明确约定。2.虽然该《工程施工内部承包协议书》因违反相关法律法规而无效，但是因**实际施工的该工程项目已经竣工验收合格并交付使用，故因双方在履行《工程施工内部承包协议书》的过程中给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。现因**在施工过程中未对外承担相应债务，导致江河建设公司根据法院执行文书和其他相关债权凭据承担了本应由**承担的债务，由此造成江河建设公司的损失，**对此有过错，应由**承担损失赔偿责任。3.**与江河建设公司之间属于违法转包合同关系，**作为实际施工人，可以请求参照上述《工程施工内部承包协议书》的约定与江河建设公司结算工程款，但**与江河建设公司之间的工程款结算关系属于另一法律关系，**与江河建设公司之间是否结算，不影响江河建设公司对**行使财产损害赔偿请求权。

二、关于**应当赔偿江河建设公司损失的数额问题。1.一审判决认定经人民法院判决并强制执行的款项十四笔共计1398528元，经本院核实，存在以下几笔认定错误：（1）2008年10月7日向重庆市第一中级人民法院交诉讼费5625元，2010年9月27，重庆市渝北区人民法院扣划（2010）渝北法民执字第2153号案10400元，以上两笔共计16025元。一审中因江河建设公司只提交了收据和转账凭证复印件而未被采信。二审中因江河建设公司提交了上述复印件的原件，故上述两笔款项应当予以支持。（2）2010年2月11日支付李安良材料费1万元，付周光银人工费5285元、陈义生活费4228元，2010年2月23日支付李武建材料费4523元，2010年2月11日付周东平劳务费2万元，共计44036元。上述款项均系**应支付而未支付涉案工程项目的款项，而由江河建设公司支付的款项，应予以支持。（3）重庆浩吉物资有限公司诉江河建设公司、***、**买卖合同纠纷，经重庆市渝北区人民法院（2008）渝北法民初字第4994号案一审判决、重庆市第一中级人民法院（2008）渝北法民终字第3697号案二审判决、重庆市渝北区人民法院（2009）渝北法民执字第794号案执行，划拨存款69600元、28万元、315524.70元（执行案款309899.70元+诉讼费5625元），给付案款5万元，一审对该款项认定有误，应增加277086.70元（315524.70元+5万元-88438元）。综上，以上增加部分加上一审认定的1398528元共计应为1735675.70元（1398528元+16025+44036元+277086.70元）。因江河建设公司诉讼请求的金额、二审中江河建设公司提供的《江河建设公司支付款项明细表》载明已支付的租赁费、材料款、诉讼费共计1709066.62元（1687740.62元+21326元），故对江河建设公司实际支付的上述金额1709066.62元应当予以支持。2.江河建设公司请求支付上述款项按照实际支付的时间计算至2014年4月30日的资金利息，符合法律规定，应予以支持，但应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金利息。3.江河建设公司请求要求支付律师代理费1.8万元，因该费用在合同中并无约定，对此不予支持。

三、关于***是否应当对江河建设公司损失承担连带责任的问题。***对江河建设公司损失不应当承担连带责任。主要事实和理由：1.《工程施工内部承包协议书》的合同相对方是**，***并未在该《工程施工内部承包协议书》签字，**在签订合同时亦未以合伙组织的名义与江河建设公司签订《工程施工内部承包协议书》，故江河建设公司要求***承担连带责任缺乏法律依据，应不予支持；2.**与***之间即使签订有协议或者存在合伙关系，但与江河建设公司和**之间的违法转包关系属于两个独立的法律关系，江河建设公司只能依据《工程施工内部承包协议书》向实际施工人**主张权利，**承担责任后可以依据其与***签订的协议向***主张相应权利，江河建设公司不能直接向***主张权利。

综上所述，江河建设公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实有误，适用法律错误，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第00489号民事判决；

二、**于本判决生效后十日内支付重庆市江河建设有限公司1709066.62元，并承担重庆市江河建设有限公司实际支付之日（付款时间见《江河建设公司支付款项明细表》）至2014年4月30日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金利息。

三、驳回重庆市江河建设有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费35807.26元，由重庆市江河建设有限公司承担5807.26元，**承担3万元。二审案件受理费35807.26元，由重庆市江河建设有限公司承担5807.26元，**承担3万元。

本判决为终审判决。

审　判　长　黄　勇

代理审判员　周　倩

代理审判员　陈青青

二〇一五年八月二十六日

书　记　员　张永川