***、重庆市金泰新型防水材料有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终2835号 上诉人（原审原告）：***，男，1979年2月14日出生，汉族，住四川省成都市双流区。 委托诉讼代理人：**，四川泰仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆市金泰新型防水材料有限公司。住所地：重庆市永川区三教镇工业区。 法定代表人：***，执行董事。 委托代理人：***，重庆洛书律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人重庆市金泰新型防水材料有限公司（以下简称金泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初4914号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销成都市成华区人民法院（2019）川0108民初4914号民事判决，并改判支持***的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由金泰公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。***于2019年1月12日出具金额为596400元的《借条》的借款实际发生时间是2014年4月至2019年1月期间，而非2019年1月12日一次性借款596400元；2.一审法院确定***向***借支的636400元应包含了其他项目的工程款，则一审法院应查明***其他工程项目结算情况，以及每笔借款对应的工程项目。虽然金钱具有种类物的特性，但也不应武断的先从总借支中扣除本案***绣城项目的工程款，然后再将剩余的借支认定为其他项目的工程款，毕竟各项目施工有先后顺序，借款也是根据各工程的进度和履行情况而定，一审法院的武断加减与建筑行业惯例和实际施工情况不符；3.***的《借条》均是向***出具，而非向金泰公司出具，***向***借支工程款，不能等同于向金泰公司借款。另外，***的《借条》中没有明确借支款项系支付哪一个工程项目，且也没有明确是向金泰公司针对案涉***绣城项目借款，而一审法院也认定***向***的借支中含有其他多个工程的工程款。故在没有查清***向***的全部借支是否视为向金泰公司借支，以及向***的全部借支中是否包含或包含多少***绣城项目借支的情况下，不能武断认定***向***的借支包含了案涉***绣城项目的全部工程款；4.一审法院未认定的二十四城整改****、凤凰城、****，***审核整改费用是278464.7125元，也是通过***承接工程，所以该工程应抵扣***向***的借款。 金泰公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.***认为的借条的实际发生时间2014年4月至2019年1月期间，每一笔都有具体的借条，最后总的结算所以这是总借条。总借条外还有一份4万元的借条，***从***处承建的工程一审已查明；2.***第二点理由金泰公司不予认可；3.一审判决书中金泰公司也已认定***是金泰公司的代理人，所有的工程均是***承包，也不存在***所说的其他工程，所有的工程款一审法院均已查明。 ***向一审法院起诉请求：判令金泰公司立即向***支付拖欠劳务费232896元及逾期付款利息17515元（以本金232895元为基数，从2017年9月1日起算，按银行同期贷款利率4.75%计算，暂计算至2019年4月1日为17515元，最终计算至实际付清日止），本息合暂计250411元。 一审法院认定事实：金泰公司将其承建的蓝光集团位于成都市成华区××路***绣城部分工程维修、整改内部分劳务包给案外人***，***以金泰公司名义将该工程转包给***，金泰公司认可***以其名义转包工程系代理行为。***与金泰公司于2017年8月28日结算形成《******绣城产值》确定，***所承包的工程结算款为423292元。***于2019年1月12日从***处借支2014年4月至2019年1月工程款596400元；2019年2月2日，***从***处借支工程款40000元，共计支付636400元。 一审另查明，案涉***绣城项目现已竣工验收，并投入使用。 一审庭审中，***出示多份结算依据，包括：《二十四城》，结算金额122070元，案外人**签名确认；《整改（****、****、凤凰城）》，结算金额34730元，案外人**之签名确认；《***2017已审核整改费用》，结算金额78564.7125元，无人签名确认；《2014年翡翠城整改总汇（***）》，结算金额155240元，案外人**签名确认；《整改以外的其他费用》，结算金额43100元，无人签名确认；2016年2月4日手写结算依据，结算金额6200元，案外人**签名确认；2015年2月10日手写结算依据，结算金额6100元，**签名确认。上述证据金额共计446004.7125元，拟证明***之所以向金泰公司借支，因为其中含有之前的工程款，加上其他工程总计869296元，借支636400元。金泰公司一审质证认为，《2014年翡翠城整改总汇（***）》、2016年2月4日手写结算依据、2015年2月10日手写结算依据系金泰公司员工**、**签字确认，金泰公司予以认可；**、**之不是金泰公司工作人员，故由其二人签名的结算依据，金泰公司不予认可；没有人员签名的结算依据，金泰公司不予认可。 一审庭审后，***于2019年7月30日向一审法院提交新证据，并提交证人出庭作证申请。 一审法院认为，***与金泰公司就***绣城部分维修、整改工程达成口头的建设工程分包协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定,***作为个人并不具有承包案涉工程的资质，其与金泰公司之间的建设工程分包合同关系应属无效。但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，案涉工程现已竣工验收，并投入使用，故***有权依据双方的结算情况，要求金泰公司支付工程款。根据一审查明情况，金泰公司已经向***借支636400元，但该款可以确定包含了***承包金泰公司多个工程的工程款，由于借支款项没有明确具体系支付的哪一个工程项目，且金钱系种类物的特性，一审法院认为，金泰公司是否还应当向金泰公司支付工程款，应该结合其他工程的完成情况和结算金额进行综合考量。根据金泰公司对***出示的结算依据的质证意见，金泰公司除认可案涉工程的结算金额为423292元外，还认可《2014年翡翠城整改总汇（***）》、2016年2月4日手写结算依据、2015年2月10日手写结算依据所确定的工程款为167540元；其与工程结算依据，金泰公司未予以认可，***亦未出示其他证据予以印证，一审法院不予采信。在一审法院已查明的工程结算情况中，金泰公司应向***支付的工程结算款为590832元，而金泰公司已经向***支付的工程款为636400元，故金泰公司已经向***多付了45568元，该款项是否为***承包金泰公司的其他项目工程款，***可以另行主张。***一审庭审后向一审法院提交的证据，由于本案法庭辩论已经结束，故一审法院不予处理。综上，***主***公司支付剩余工程款的诉讼请求，事实和法律依据不足，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费5056元，由***负担。 二审中，金泰公司无新证据提交。***向本院举示：1.《工天本》及《工天表》与结算单对应表、工地定位，拟证明案涉《二十四城》《整改（****、****、凤凰城）》《***2017年已审核整改费用》《整改以外的其他费用》等结算单真实，应抵扣***向***的借款，且***与***之间还存在多个项目合作，***向***的借款不能完全视为向金泰公司的借款；2.***与***、***的通话记录，拟证明**、**之系***雇佣的员工，其签署的结算单应抵扣借款。***项目、**天地项目金额3万余元***是予以认可的。***与***之间存在多个项目工程往来。除***绣城系蓝光集团发包外，其他项目为华润发包，且蓝光未结算；3.***、***的证人证言，拟证明《工天本》及案涉结算单真实，***与***之间存在多个项目往来，**、**之系***雇佣的员工。工程借款根据工程进度支付；4.欠条，拟证明***、***欠付***9万元，至今尚未支付；5.案涉结算单所涉工程定位，拟证明《工天本》和结算单对应的工程位置相同，进而结算单真实；6.向业主方调取的**天地项目的记账凭证等资料以及二十四城项目的合同款支付申报单等资料，拟证明***系二十四城项目负责人，***在通话录音中已认可**代表金泰公司，**天地的报审资料与***提交的《***2017年已审核整改费用》的施工内容、金额等一致；证据7，**的证言，拟证明二十四城项目系由**负责。 金泰公司质证认为，证据1，系***单方制作，三性不予认可；证据2，对***与***之间通话录音的真实性予以认可，但不认可证明目的。***在该通话中并未认可**、**之系金泰公司的项目负责人，金泰公司也未授权**与**之签署任何对账单，且***多次表明**天地、***、二十四城的工程款已全部结清；对二十四城负责人徐经理的通话记录三性不予认可，该证据无法反映对方是否为华润公司二十四城负责人，且与本案无关，无法达到***的证明目的；证据3，对***的书面证人证言不予认可，无法核实证人身份以及是否为证人本人所写，且与本案无关；对***证言的关联性不予认可，其为***的员工，与本案有重大利害关系，证言可信度缺欠；证据4，该欠条的欠款人为***，***既是欠款人，又何以主张债权，该证据与本案无关，***系作为见证人在该欠条中签字；证据5，真实性予以认可，但不认可证明目的；证据6，关于二十四城项目资料的真实性予以认可，但无法证实通话对象是否为***；关于**天地项目资料的真实性予以认可，但对***的证明目的不予认可，此资料系金泰公司向业主方提交的付款申请，与本案无关；证据7，真实性、关联性均不予认可。 本院认为，证据1，系单方制作，并无金泰公司授权人员签字或加盖公章，本院不予采信；证据2，***通话录音的真实性本院予以确认，关联性及证明力详见本院认为部分；“徐经理”的通话录音，因金泰公司对该证据不予认可，而该通话对象的身份又无法核实，本院不予采信；证据3，***未出庭作证，该书面证人证言的真实性无法核实，本院不予采信。***虽出庭作证，但与***之间存在利害关系，在无其他证据佐证其证言真实性的情形下，本院亦不予采信；证据4，系***与***之间的债权债务关系，与本案无关，不足以证明***在本案中应收取的债权金额，本院不予采信；证据5，仅能反映工程所在位置，与案涉《整改（****、****、凤凰城）》《***2017年已审核整改费用》等结算单是否真实不存在关联性，本院亦不予采信；证据6，虽然***在二十四城项目的资料中有签字，但如上文所述，***提交的通话录音对象是否为***无法核实，本院对该证据不予采信。而**天地项目资料系由金泰公司向发包人报送，属金泰公司与发包人之间的法律关系，不足以证明***实际完成的工程量及价款，本院对该证据不予采信；证据7，**未出庭作证，该书面证人证言的真实性无法核实，且即使**出庭作证，仅凭其单方陈述也无法证实其负责人身份，本院对该证据亦不予采信。至于二审中***申请调取***与**、**之的通话记录，本院认为与本案无关，本院不予同意。 二审中，金泰公司对一审已查明的事实无异议，***对一审的查明的除“***于2019年1月12日从***处借支2014年4月至2019年1月工程款596400元”外的其余事实无异议，本院对双方均无异议的事实予以确认。 本案二审查明，***于2019年1月12日向***出具《欠条》，内容为“今借到***现金，从2014年4月-2019年1月工程款596400元（大写伍拾玖万元陆仟伍佰元整）”。 另查明，《***2017已审核整改费用》载明：1.***二期4栋1**公区：***施工款1981.9725元；2.二十四城三期5-1-101：***施工款48000元；3.***二期2栋1**2305：***施工款189.24元；4.**天地4栋1**：***施工款24786元；5.**天地交房现场：***施工款3607.5元，合计：***施工款78564.7125元。 再查明，2019年1月12日，***与***的通话记录如下： ***：关键是我这里没得单子得嘛，你做了**天地和***啥，3万多块钱，你拿我了的嘛。 ***：啊，我还做了几千块钱。 ***：那几千块忽略不计，跟你打5000块钱嘛。 …… ***：那个我这里有啊，跟你说，**天地和***只有3万元多块钱的单子。 …… ***：那就只有这个3万元多块钱哟，加上你后面做的4000嘛，5000嘛，其他这几年你都没有做活了嘛？ ***：几乎你们没有签到合同，我就没有做。 …… ***：你这个，除了蓝光的，你只做了***和**天地的3万多，加上你这回做的5000，是不是？ ***：嗯。 …… ***：总产值，我看都不看这个总产值，总产值你开的来我就该付给你，这个蓝光的和你那天拿给我的3万多，就没得了啥，加上你后面做的5000块钱，你说4000多，给你算5000嘛，就没得了嘛。 ***：啊。 ***：其他都没得单子了啥。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：金泰公司是否应向***支付劳务费232896元及逾期利息。对此，本院评述如下： 本案中，***依据《二十四城》《整改（****、****、凤凰城）》《***2017年已审核整改费用》《2014翡翠城整改总汇总（***）》《整改以外的其他费用》、2016年2月4日手写结算依据6200元、2015年2月10日的手写结算依据6100元及《******绣城产值》共8份结算单主张案涉工程结算款为869296元，减去向***借支的636400元，即为本案诉请的劳务费232896元。金泰公司对上述8份结算单中的《2014翡翠城整改总汇总（***）》（34730元）、2016年2月4日手写结算依据6200元、2015年2月10日的手写结算依据6100元及《******绣城产值》（423292元）予以认可，剩余4份结算单中因2份无人员签名，另2份签字的**、**之并非金泰公司员工，故金泰公司不予认可。本院认为，1.《整改以外的其他费用》中无金泰公司授权人员签字，也未加盖金泰公司的公章予以确认，本案中***所举示的证据亦不足以证明该结算单内容的真实性，故本院不予采信；2.《***2017年已审核整改费用》，虽然该结算单中无金泰公司授权人员签字，也未加盖金泰公司公章，但结合***与***之间的通话录音可知，***对**天地及***项目的3万余元不持异议，并表示同意再支付后期费用5000元，但认为该笔费用已支付，故，本院依据该整改费用单及通话录音认定***应收取**天地、***项目费用及后期费用共计35565元（1981.9725元＋189.24元＋24786元＋3607.5元＋5000元）；3.虽然《二十四城》《整改（****、****、凤凰城）》中有**、**之的签字，但***未能举证证明该两人系金泰公司的员工且取得了金泰公司的授权与其进行结算，至于***二审中提交的***的通话录音，因***在该通话中并未认可**、**之二人系其负责人或金泰公司对其进行了授权，故上述两人签字确认的结算单对金泰公司不具有约束力，现***依据该两份结算单向金泰公司主张劳务费依据不足，本院不予支持。综上，因***无法证明《整改以外的其他费用》及《***2017年已审核整改费用》中第2项二十四城三期5-1-101款项的真实性以及《二十四城》《整改（****、****、凤凰城）》对金泰公司具有约束力，故就本案的举证情况看，本院认定金泰公司不存在欠付***劳务费的事实（应付款590832元＋35565元-已付款636400元），***于本案中向金泰公司主张支付剩余劳务费的依据不足，本院不予支持。至于在其他项目中是否存在欠付的情形，***可另行主张权利。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5056元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇二〇年十一月二十三日 书记员　　**