文书内容
重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）渝04民终987号
上诉人（原审被告）：重庆谊隆久益实业有限公司，住所地重庆市黔江区正阳街道桐坪社区一组，统一社会信用代码91500114573444207L。
法定代表人：王宗柏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈伟，重庆川东南律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：***，女，1961年3月28日出生，住重庆市璧山区。
被上诉人（原审原告）：冉启桂，男，1972年9月9日出生，住重庆市黔江区。
委托诉讼代理人：梁利军，重庆光界律师事务所律师。
原审被告：重庆市九龙坡区工业设备安装有限公司，住所地重庆市九龙坡区石桥铺石小路197号，统一社会信用代码91500107203127343U。
法定代表人：刘莉莎，该公司总经理。
上诉人重庆谊隆久益实业有限公司（以下简称谊隆公司）、***因与被上诉人冉启桂，原审被告重庆市九龙坡区工业设备安装有限公司（以下简称九龙坡设备安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院于2020年6月19日作出的(2019)渝0114民初6446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行公开询问审理。上诉人谊隆公司的委托诉讼代理人陈伟，被上诉人冉启桂及其委托诉讼代理人梁利军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谊隆公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，并判决驳回冉启桂主张谊隆公司支付工程款的请求；2.判决由冉启桂承担二审案件受理费。事实和理由：1.***没有将案涉消防工程转包给冉启桂，冉启桂不是案涉消防工程的实际施工人。一审判决认定事实不清，证据不足，导致判决错误。2.根据五方协议约定，***需向谊隆公司开具发票后该公司才支付***工程款。一审判决既然确定谊隆公司向冉启桂支付工程款，就应当同时确定冉启桂向谊隆公司开具发票。
冉启桂答辩称，1.一审判决认定冉启桂为实际施工人，有冉启桂与***的对账单、***支付冉启桂工程款的付款明细4份、冉启桂以工程承包人九龙坡设备安装公司名义开具建安发票的涉税事项报告表、谊隆公司在施工过程中组织冉启桂等施工人员开会的会议纪要、冉启桂向***催收工程款的短信截图、材料供应商的送货单等证据可证，同时，***的上诉状自认冉启桂是案涉工程的实际施工人，证人陆某1、陆某2、潘某的当庭证言均证明冉启桂实际组织了案涉工程的施工，是案涉工程的实际施工人。2.承包人为九龙坡设备安装公司，开具发票也应是九龙坡设备安装公司的义务。3.冉启桂与***办理结算时，***已提取了4348000余元的费用，此款足以用来开具发票。4.根据最高人民法院发布的指导案例，开具发票不是支付工程款的对价义务，一方不得以另一方未开具发票拒绝支付工程款。
九龙坡设备安装公司未到庭应诉亦未提交书面陈述意见。
冉启桂向一审法院起诉请求：1.判令九龙坡设备安装公司、***连带支付冉启桂劳务费和材料款5523105.35元及其利息（从2017年3月1日起至付清之日止按年利率6%计算）；2.谊隆公司在欠付九龙坡设备安装有限公司、***工程款范围内对冉启桂前述劳务费和材料费承担支付责任；3.本案诉讼费由谊隆公司、九龙坡设备安装公司、***承担。
一审法院认定事实：2015年1月24日，谊隆公司（甲方）与九龙坡设备安装公司（乙方）签订《渝东南工程机械交易市场消防工程施工承包合同》（以下简称《承包合同》），约定谊隆公司将渝东南工程机械交易市场消防安装工程交由九龙坡设备安装公司承建。同时，该合同一并约定了涉及该工程的施工、验收、款项支付、双方的权利义务等相关问题。该合同末尾签字盖章处除加盖九龙坡设备安装公司印章外，***亦作为乙方委托代理人予以签字确认。同年1月30日，九龙坡设备安装公司与***签订《渝东南工程机械交易市场消防工程内部承包协议》，约定九龙坡设备安装公司将前述消防工程交由***承建，工程内容、开工及竣工日期、质量标准等均按照《承包合同》执行，承包方式为***自行筹建所需资金，自主经营管理，在项目施工管理全过程中，所有经营风险及对外发生的经济纠纷和法律责任均由***自行承担。九龙坡设备安装公司提供企业资质服务并开具建安发票等，***按合同工程最终结算金额的1.5%向九龙坡设备安装公司缴纳管理费。冉启桂在庭审中陈述***后又将案涉工程全部转包给冉启桂，双方未签订书面合同，口头约定工程完工后进行结算，金额以结算报告书为准，***提取管理费、协调费等费用后所剩款项为冉启桂应得款。冉启桂称其作为实际施工人组织人力、设备、材料进场作业，完成了《承包合同》约定的所有工程，当时其只知道谊隆公司是发包方，不清楚九龙坡设备安装公司是承包方，案涉工程均是与***联系，九龙坡设备安装公司未委派人员到施工现场。
案涉工程于2016年12月21日经重庆市黔江区公安消防支队综合验收评定为合格，现已实际投入使用。
2017年3月7日，重庆天翔建设工程咨询有限公司（以下简称天翔工程咨询公司）受谊隆公司的委托对渝东南工程机械交易市场消防工程作出结算审核报告，评定案涉工程的审定金额为15175178.34元。谊隆公司及九龙坡设备安装公司在该报告所附的基本建设工程结算审核定案表末尾处加盖公司印章予以确认。
2018年3月13日，冉启桂与***进行案涉工程的工程款对账，双方制作《渝东南工程机械交易市场消防工程对账单》，确认结算总价为11517518.34元，扣除***应收取的费用9652072.99元后，冉启桂的应收款为5523105.35元，并注明至2018年3月13日止，渝东南工程机械交易市场消防工程，***总计欠冉启桂劳务费和材料款5523105.35元。***及冉启桂均签字予以确认。
2018年10月16日，谊隆公司与九龙坡设备安装公司签订《重庆黔江渝东南工程机械交易市场项目一期消防工程结算审核最终确认书》，载明因发现九龙坡设备安装公司违反合同约定进行分包，并经对天翔工程咨询公司的结算进一步审核，双方确定最终结算价为1250万元，原天翔工程咨询公司的审核结算价15175178.34元不作为双方的结算依据。
2019年7月3日，以谊隆公司作为甲方、九龙坡设备安装公司作为乙方、案外人重庆谊隆实业有限公司作为丙方、案外人重庆柏景房地产开发有限公司作为丁方、***作为戊方签订《黔江谊隆消防款五方转账协议》，约定戊方***作为乙方九龙坡设备安装公司的委托代理人和实际施工人在合同上签字。该协议第七条明确，本协议签订后，甲乙戊三方确认并同意，甲方尚欠乙方工程款计905-585=320万元，从本协议签订之日起一个月之内，甲方向戊方支付20万元；剩余300万元从本协议签订之日起计算届满两年后的一个月内，乙方应向甲方开具585+320=905万元的工程款发票后，由甲方一次性无息支付给戊方。届时，甲乙双方的消防工程款结算的支付办理完毕。协议第九条明确，本协议一式五份，各方签字盖章且甲方向戊方支付20万元后生效，各执一份，具有同等法律效力。同年7月10日，***出具收条一张，载明***于2019年7月10日收到重庆柏景房地产开发有限公司受谊隆公司委托按2019年7月3日签订的《黔江谊隆消防款五方转账协议》支付的约定款项现金20万元，用于发放工资。
***于2016年4月18日、2016年4月29日、2016年5月30日和2018年2月11日共计四次向冉启桂转账，转账金额共计170万元。
在本案诉讼过程中，冉启桂向一审法院提出财产保全申请，请求对九龙坡设备安装公司、***在谊隆公司处享有的工程款600万元予以冻结。一审法院依法予以冻结，冉启桂向该院缴纳诉讼保全费5000元。
在本案诉讼过程中，冉启桂另案提起撤销之诉，要求撤销谊隆公司、九龙坡设备安装公司、***、案外人重庆谊隆实业有限公司、重庆柏景房地产开发有限公司签订的《黔江谊隆消防款五方转账协议》，一审法院于2020年5月11日作出（2020）渝0114民初791号民事裁定书，驳回了冉启桂的起诉。
一审法院认为，九龙坡设备安装公司按照与谊隆公司签订的《渝东南工程机械交易市场消防工程施工承包合同》的约定承建渝东南工程机械交易市场消防安装工程，后又以签订内部承包协议的方式将该工程全部交由自然人***承建，***再将该工程全部转包给了冉启桂，虽转包给自然人承建案涉工程的行为违反我国关于禁止无建筑企业资质的单位和个人承揽建设工程的相关规定，属法律禁止的行为，但案涉工程已实际施工完毕经消防验收合格并投入使用，冉启桂作为案涉工程实际施工人的身份有与***的案涉工程对账单，证人陆某2、陆某1、潘某的证词以及***在案涉工程建设过程中向冉启桂的转账记录等证据可以证实，且***在案涉工程中的身份已被九龙坡设备安装公司和谊隆公司认可，故冉启桂以对账单上确认的尚欠款项5523105.35元向与其具有直接合同关系的***主张权利，法院予以支持。关于利息的计算，因冉启桂与***在结算时并未约定付款时间及利息的计算标准，故利息的计算法院酌情按双方结算的次月即2018年4月14日起算，资金利息2019年8月19日前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，分段利率均以年利率6%为限。
对于谊隆公司和九龙坡设备安装公司的支付责任问题。谊隆公司作为案涉工程的发包人，按照法律规定其应当在欠付承包人九龙坡设备安装公司工程款范围内就实际施工人未受偿的款项承担支付责任。根据谊隆公司与九龙坡设备安装公司等签订的《黔江谊隆消防款五方转账协议》约定，谊隆公司尚欠承包人九龙坡设备安装公司案涉工程款320万元，扣除已经支付的20万元，尚欠工程款300万元于该协议签订之日起两年后的一个月内，即2021年8月2日前向***一次性支付完毕，届时谊隆公司与九龙坡设备安装公司之间的消防工程款结算支付办理完毕。因谊隆公司作为案涉工程的发包人仅是在欠付承包人工程款范围内向实际施工人承担清偿责任，那么作为实际施工人的冉启桂向发包人谊隆公司主张工程款权利时也应当受到发包人与承包人之间关于余欠工程款支付时间的约束，即谊隆公司最迟应当在2021年8月2日前在欠付工程款300万元范围内就本案冉启桂尚未受偿完毕的工程款及利息承担支付责任。九龙坡设备安装公司虽为案涉工程名义上的承包人，但其与实际施工人冉启桂并无直接合同关系，双方之间关于案涉工程也并无资金结算及款项往来的事实存在，故本案中九龙坡设备安装公司对冉启桂并无支付责任，冉启桂对九龙坡设备安装公司的诉讼请求，一审法院依法予以驳回。***未到庭参加诉讼和提交证据，应当承担举证不能的法律后果。
综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、***于本判决生效之日起十日内向冉启桂支付劳务费和材料款共计5523105.35元及利息（利息以5523105.35元为基数从2018年4月14日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至全部清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，前述分段利率均以年利率6%为限）；二、重庆谊隆久益实业有限公司就前述第一项款项在欠付工程款300万元范围内向冉启桂承担支付责任(支付时间根据《黔江谊隆消防款五方转账协议》约定在2021年8月2日前支付）；三、驳回冉启桂的其他诉讼请求。案件受理费50462元、保全费5000元，共计55462元，由***负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明，***在法定期间内提出上诉后，未在《交纳诉讼费用通知书》指定期间内缴纳上诉案件受理费，亦未出庭应诉。
双方当事人对一审判决认定的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，***在法定期间内提出上诉后，未在《交纳诉讼费用通知书》指定期间内缴纳上诉案件受理费，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条“一审宣判时或者判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内递交上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提起上诉。虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理”之规定，对于***提出的上诉，按照自动撤回上诉处理。
本案二审中，双方当事人对于谊隆公司欠付的工程款金额为300万元无争议，本院予以确认。双方当事人争议的焦点为：冉启桂主张谊隆公司支付工程款的请求能否成立。
首先，案涉消防工程实际是由谊隆公司发包给九龙坡安装设备公司施工，***挂靠九龙坡安装设备公司承建案涉工程，后***又将案涉工程转包给冉启桂实际施工。***与冉启桂之间系非法转包关系，虽然双方之间并未签订书面合同，而是口头达成的协议，但冉启桂对案涉工程进行施工的事实客观存在，现冉启桂以其与***之间的《渝东南工程机械交易市场消防工程对账单》主张工程款，虽然冉启桂是无建筑施工资质的自然人，但该对账单有双方当事人的签字确认，对此***予以认可，能够认定***尚欠冉启桂工程款5523105.35元。
其次，《黔江谊隆消防款五方转账协议》约定：“……剩余300万元从本协议签订之日起计算届满两年后的一个月内，乙方应向甲方开具585+320=905万元的工程款发票后，由甲方一次性无息支付给戊方”。根据该约定，谊隆公司应当向***支付工程款300万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”谊隆公司作为案涉工程的发包人，在查明谊隆公司欠付***工程价款300万元后，应当确定谊隆公司在欠付工程价款300万元范围内对实际施工人冉启桂承担支付责任。鉴于前述五方转账协议中明确约定了付款时间为该协议签订之日起两年后的一个月内，故应确定谊隆公司在2021年8月2日前就该公司认可的欠付工程款300万元范围内对冉启桂承担支付责任。一审判决对此认定正确，本院予以确认。
再次，承包人向发包人交付质量合格的建设工程后，发包人就应当按照约定向承包人支付工程价款，而承包人开具建设工程税务发票并非发包人支付工程价款的对价义务。况且，本案中，谊隆公司与***之间有关开具发票的约定不能约束合同外的第三人冉启桂。因此，谊隆公司主张由冉启桂开具发票的理由不能成立。
综上所述，谊隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由重庆谊隆久益实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭中宜
审 判 员 陈明生
审 判 员 王 宏
二〇二〇年八月十八日
法官助理 谭昕怡
书 记 员 钱艳月