重庆林福建筑安装工程有限公司与重庆奥鼎商贸有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民事判决书

（2018）渝05民终2643号

上诉人（原审原告）：重庆市林福建筑安装工程有限公司，住所地：重庆市巴南区鱼洞新农街36号2-2，组织机构代码20344740-0。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托代理人：伍俊，重庆立元律师事务所律师。

委托代理人：***，重庆立元律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆奥鼎商贸有限公司，住所地：重庆市九龙坡区杨家坪西郊路33号2-19-5#，组织机构代码77847606-9。

法定代表人：**，该公司经理。

委托代理人：***，重庆渝龙律师事务所律师。

上诉人重庆市林福建筑安装工程有限公司（以下简称林福公司）与被上诉人重庆奥鼎商贸有限公司（以下简称奥鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第15282号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

林福公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持其一审请求；2、一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1、双方合同终止履行系因被上诉人未取得合法施工手续而被政府强令停工拆除，被上诉人存在重大过错；2、涉案合同因违反法律法规的禁止性规定，应属无效，一审认定有效错误；3、一审按合同约定单价认定工程造价错误。在施工过程中，被上诉人对施工图纸进行了重大改变，导致工程量和成本相应增加，而对增加的工程量双方并未在合同中约定价格标准，根据法律规定，在双方就价格协商不能达成一致的情况下，应按定额规定确定工程结算造价。

奥鼎公司二审辩称：因不可抗力导致双方合同不能履行，被上诉人并无过错，且被上诉人已按合同约定价格向上诉人支付完毕已完工程工程款，上诉人突破合同约定的价格主张工程款缺乏依据，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，恳请维持。

林福公司向一审法院起诉请求：1、判令奥鼎公司向林福公司支付工程款100万元；2、判令奥鼎公司支付林福公司经济损失10万元，包括材料损失8万元及逾期支付工程款的利息损失2万元；三、由奥鼎公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年12月，奥鼎公司（甲方）与林福公司（乙方）签订《厂房建筑承包合同》，约定由乙方为甲方承建位于九龙坡区巴福镇工业园区新建综合楼、厂房、门卫室等工程，建筑面积约12000平方米，双方还对具体的施工范围及材料进行了约定；承包方式为包工包料，所有材料由乙方自行购买；车间内钢筋混凝土柱子之间的桁车连接梁采用工字钢、公共厕所卫生洁具由甲方自行采购，乙方安装，不计工价；单价：办公楼的门全部安装防盗门（500元/套），厂房、综合楼门岗、厕所、配电房、厨房均按建筑面积265元/平方米，面积计算法按砖体外墙边计算平方，底层、三层、四层每层的地砖标准为20元/平方米，二层办公室地砖标准为50元/平方米，外墙方砖标准为15元/平方米，如甲方要求超出，超出部分由甲方自理；付款方式：甲方现场代表检查工程，符合国家质量验收标准及工程进度要求，签字确认后付进度款，本工程由乙方公司项目负责人***承建，一切材料款、工程款由***全权收支，甲方按工程进度分四次向乙方付款，第一次，基础全部完工后付30万元，第二次，主体9米以上付25万元，第三次，主体的彩钢屋面盖完后付50万元，第四次，所有的工程全部验收合格、资料完整，总工程量结算完成后付余款，所有工程材料款按发票结算，其余人工费按工资表结算；工期：从2009年12月至2010年6月，总工期180天。合同签订后，林福公司于2010年1月进场施工。

2010年5月，奥鼎公司向林福公司发出《工程暂停令》，载明由于国家土地执法政策，政府要求停工，现通知你方于2010年5月14日零时起，对本工程所有项目及在建部份实施暂停施工，并做好以下工作：1、拆除所有工程项目设备及钢管架；2、工地所有设备及钢架必须在2010年5月30日以前归还，2010年5月30日以后产生的费用由林福公司承担，与奥鼎公司无关；3、林福公司在停工期间必须做好安全、民工工资及材料款事宜。2010年5月26日，林福公司、奥鼎公司、重庆宝禾仓储物流有限公司签订付款协议，载明因国家土地执法政策，导致奥鼎公司、重庆宝禾仓储物流有限公司建筑工程停工，为保证民工工资如实支付，经协商，由奥鼎公司筹集16万元、重庆宝禾仓储物流有限公司筹集8万元、林福公司筹集15万元，合计39万元用于现场支付林福公司下属的7个班组民工工资。林福公司于2010年5月26日停工撤场。

一审庭审中，林福公司举示工程量统计单一份、竣工图一套、施工现场摄像光盘两张，拟证明林福公司已完工程的工程量；奥鼎公司对工程量统计单的真实性不予认可，因系林福公司单方制作，对竣工图上**签名的真实性无异议，但不认可该图纸就是林福公司的施工量，对施工现场摄像光盘的真实性不予认可。林福公司举示已付款明细表一份，拟证明奥鼎公司已支付工程款642920元，奥鼎公司对此无异议。

林福公司于2015年11月2日向一审法院提出鉴定申请，要求对林福公司已完工程的工程造价进行司法鉴定。经法院主持抽签确定重庆康华工程造价咨询有限公司为本案鉴定机构。重庆康华工程造价咨询有限公司于2016年5月19日出具《关于重庆林福建筑安装有限公司与重庆奥鼎商贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案资料情况说明》，载明“……由于该项目未全部施工完成，合同中也未对已完工程如何结算做约定，需确定已完项目结算原则。根据工程情况，我们建议以下方案确定工程造价：方案一，根据签证工程量按定额规定编制已完工程结算（人工、材料单价按实际施工期间重庆工程造价信息公布的价格执行）；方案二，按完整的施工图纸编制施工图预算（人工、材料单价按实际施工期间重庆工程造价信息公布的价格执行），再根据双方签订的合同单价测算合同单价下浮比例，根据签证工程量编制已完工程结算（人工、材料单价按实际施工期间重庆工程造价信息公布的价格执行），结算金额按测算比例下浮。”一审法庭向双方出示了该情况说明，由双方发表意见。林福公司主张涉案工程的施工图纸由奥鼎公司持有，林福公司无法提供，如按第一种方案鉴定，林福公司同意在鉴定工程造价的基础上下浮10%作为主张本案工程款的依据；奥鼎公司主张施工图在奥鼎公司搬迁办公室的过程中遗失了，无法提供，应当以双方在合同中约定的265元/平方米的综合单价来确定林福公司已完工程的造价。双方一致确认该工程为未完工程，施工现场已经拆除，双方无法明确265元/平方米的综合单价的组成。一审法院于2016年9月6日再次向重庆康华工程造价咨询有限公司出具鉴定委托书，要求其按照情况说明中列明的第一种鉴定方案，即根据签证工程量按定额规定编制已完工程结算。

2017年3月17日，重庆康华工程造价咨询有限公司出具了重康价鉴报字（2017）第4号鉴定意见书，载明本次鉴定范围内的工程造价金额为1413343.84元，工程造价按定额规定计算未考虑下浮。林福公司对该鉴定意见书的内容无异议；奥鼎公司主张双方已在合同中约定了综合单价为265元/平方米，该鉴定意见书未采用该综合单价，而是直接套用定额进行计算，不符合双方的约定，对奥鼎公司显示公平，故奥鼎公司不认可该鉴定意见书确定的工程造价金额。

2017年4月10日，奥鼎公司向一审法院提起补充鉴定申请，要求按照情况说明中列明的第二种鉴定方案对工程造价进行补充鉴定，并提供了涉案工程的施工图纸。一审法院于2017年4月21日再次向重庆康华工程造价咨询有限公司出具鉴定委托书，要求其按照情况说明中列明的第二种鉴定方案，即按完整施工图纸编制施工图预算，再根据双方签订合同单价测算其下浮比例，根据签证工程量编制已完工程结算，结算金额按测算比例下浮。2017年7月20日，重庆康华工程造价咨询有限公司出具了重康价鉴报字（2017）第4-2号补充鉴定意见书，载明鉴定意见为：1、重庆奥鼎商贸有限公司新建厂区土建工程施工图预算造价为7179294.62元，建筑面积为10989.84平方米，工程单方造价为653.27元/平方米；2、重庆奥鼎商贸有限公司新建厂区土建工程施工图预算单方造价为653.27元/平方米，双方签订合同单价为265元/平方米，经测算，合同价相当于预算价下浮***.43%；3、原《鉴定意见书》［******（2017）第4号］已完工程造价鉴定金额为7179294.62元，如果按测算比例下浮后的已完工程造价为573393.60元。林福公司对补充鉴定意见书的真实性无异议，但主张该补充鉴定意见书依据的综合单价是双方签订的施工合同，但该合同由于未依法办理施工许可证、建设许可证、规划许可证是无效合同，因此不应采用该合同中约定的265元/平方米的综合单价，而应据实结算。奥鼎公司主张虽然该工程未办理规划许可证等审批手续，但并不必然导致合同无效，且林福公司在首次开庭时即举示了该合同作为主张权利的依据，现在又主张合同无效，有违诚实信用原则。

一审法院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方签订的《厂房建筑承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的效力性强制规定，合法有效。奥鼎公司应当按照合同约定向林福公司支付已完工程的工程款。本案工程系未完工程，双方未就林福公司已完工部分进行结算，故只能以鉴定机构出具的鉴定意见书作为认定林福公司已完工部分工程造价的依据。根据重庆康华工程造价咨询有限公司出具的重康价鉴报字（2017）第4号鉴定意见书，林福公司已完工部分工程造价金额为1413343.84元；而根据重庆康华工程造价咨询有限公司出具的重康价鉴报字（2017）第4-2号补充鉴定意见书，重庆奥鼎商贸有限公司新建厂区土建工程施工图预算单方造价为653.27元/平方米，双方签订合同单价为265元/平方米，经测算，合同价相当于预算价下浮***.43%，故下浮后的工程造价为573393.60元。重康价鉴报字（2017）第4号鉴定意见书系根据签证工程量按定额规定计算已完工程造价，而重康价鉴报字（2017）第4-2号补充鉴定意见书系按完整施工图纸编制施工图预算，再根据双方签订合同单价测算其下浮比例，根据签证工程量编制已完工程结算，结算金额按测算比例下浮，相较而言，后者确定的工程造价金额应更接近双方在合同中约定的265元/平方米的综合单价。林福公司主张该工程未取得施工许可证、规划许可证等审批手续应属无效合同，因此不应采用合同中约定的265元/平方米的综合单价来计算工程造价，但工程项目是否取得施工许可证、规划许可证等审批手续并非评价施工合同有效与否的构成要件，未取得上述审批文件，并不必然导致施工合同无效；即使施工合同无效，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，也应参照适用合同约定单价计算工程造价，故对林福公司主张因双方签订的施工合同无效而不应采用合同中约定的265元/平方米的综合单价来计算工程造价的抗辩主张，不予采纳。根据测算比例下浮后的工程造价为573393.60元，林福公司自认奥鼎公司已支付工程款642920元，已超过林福公司已完工程造价，且林福公司未举证证明其主张的材料损失，故对林福公司要求奥鼎公司支付拖欠的工程款100万元、逾期支付工程款的利息损失2万元及材料损失8万元的诉讼请求，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回重庆市林福建筑安装工程有限公司的诉讼请求。

二审中，当事人没有提交证据。本院二审查明的事实与一审查明事实相同。

本院认为，被上诉人在未取得建设用地审批手续、建设规划许可证等法定手续的前提下，将案涉工程发包上诉人并签订《建筑承包合同》，违反法律法规的禁止性规定，双方所签订的《厂房建筑承包合同》应属无效。因缺乏上述法定建设审批手续，案涉工程在修建过程中被政府责令停工拆除，导致继续履行终止，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，现合同虽然无效，但对上诉人已完成的工程，被上诉人仍应按合同约定承担工程价款支付责任。

在已完工程造价的确定上，本案中，根据双方当事人在《厂房建筑承包合同》中对案涉工程承包方式和单价计算标准的约定，明确承包性质为包工包料，单价确定为按建筑面积265元/平方米面积计算法按砖体外墙边计算平方，因此，应以此作为双方工程造价的计算依据。由于双方均确认工程为未完工程，施工现场也已经拆除，双方又无法明确265元/平方米的综合单价的组成，故鉴定机构提出按完整施工图纸编制施工图预算，再根据合同约定单价测算下浮比例，以签证工程量编制已完工程结算，结算金额按测算比例下浮而确定最终工程造价的方案，既符合工程造价鉴定原则，又不违背双方合同约定的计价标准，一审予以采信并无不当。

上诉人辩称由于在施工过程中存在对施工图纸进行重大改变而导致工程量和成本相应增加，应按定额规定编制工程结算的理由，既与双方合同约定的包工包料和单价计算标准不符，也缺乏可以突破合同约定单价的法律依据，其上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，林福公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上诉人重庆市林福建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长于利

审判员**

审判员***

二〇一八年六月二十七日

法官助理*婷

书记员**