贵州恒鑫硕泰置业有限公司、重庆市凌志装饰设计工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法民终449号

上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州恒鑫硕泰置业有限公司，住所地贵州省遵义市播州区和平大道**。

法定代表人：王一霏，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张宏，上海市汇业（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：温立英，上海市汇业（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆市凌志装饰设计工程有限公司，住所地重庆市万州区沙龙路一段**第**。

法定代表人：吴云莉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：莫文江，重庆索通（万州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴险峰，重庆索通（万州）律师事务所律师。

上诉人贵州恒鑫硕泰置业有限公司（以下简称贵州恒鑫公司）因与被上诉人重庆市凌志装饰设计工程有限公司（以下简称重庆凌志公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2018）黔民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，于同年7月2日、12月2日组织询问。上诉人贵州恒鑫公司委托诉讼代理人张宏、温立英，被上诉人重庆凌志公司委托诉讼代理人莫文江、吴险峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

贵州恒鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判重庆凌志公司向贵州恒鑫公司支付的工程款减少2114447.35元+150万元+500万元（其中一审鉴定结论被推翻导致减少的部分以新的鉴定结论为准），自2017年11月25日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2.撤销一审判决第三项，改判支持贵州恒鑫公司一审反诉请求第一项，判令重庆凌志公司支付工程逾期违约金585万元。2020年7月2日询问中，贵州恒鑫公司变更利息起算时间为重庆凌志公司一审起诉之日，增加判令重庆凌志公司承担整改费用845645元的上诉请求。询问后，贵州恒鑫公司在书面代理意见中增加从应付工程款中扣减临时用工费用23784元、材料费28210元的上诉请求；列明对一审鉴定结论的异议共31项合计4055389元。2020年12月2日询问中，重庆凌志公司认可整改费845645元由重庆凌志公司承担，从一审判决确定的贵州恒鑫公司应付工程款中扣除；贵州恒鑫公司认可材料款28210元不属于已付工程款，放弃对该笔款项的上诉；贵州恒鑫公司提交自制统计表列明对一审鉴定结论的异议共29项合计4977687.66元。询问后，贵州恒鑫公司再次提交补充代理意见及附表，列明对一审鉴定结论的异议共22项合计2822990.24元。

事实和理由：

一、一审法院认定2016年12月2日为竣工之日并免除重庆凌志公司应承担的质量责任错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释一）第十三条规定的“发包人擅自使用”仅指发包人按照合同目的正式运营、使用工程项目，而非发包人进场后从事任何行为。在重庆凌志公司承诺继续整改的情况下，贵州恒鑫公司为减少损失自2016年12月2日试营业，不构成“擅自使用”。贵州恒鑫公司按照政府要求开业，只使用了酒店的会议室部分，不是全面使用。重庆凌志公司对贵州恒鑫公司未使用部分仍然承担质量责任。

二、鉴定结论不能采信，应当重新鉴定。（一）鉴定程序违规。1.《建设工程造价鉴定规范》（编号GB/T51262-2017）第5.2.3条规定，鉴定机构应在开展核对工作前向当事人发出《邀请当事人参加核对工作函》。鉴定机构未邀请当事人参与核对，剥夺了贵州恒鑫公司的基本权利。2.竣工图不能作为鉴定依据，重庆凌志公司知晓竣工图需贵州恒鑫公司三人签字才生效，但竣工图只有三人之一的沈晓斌签字，另一签字人段智钟不是现场代表。3.贵州恒鑫公司在一审质证时明确表示不认可竣工图，并提交了大量证明竣工图与现场实际不符的证据。《建设工程造价鉴定规范》第7.4.3条规定，在当事人对证据的真实性提出异议或证据之间彼此矛盾时，鉴定机构应当提请委托法院进行认定，并以法院认定的证据作为鉴定依据。但鉴定机构直接采用了竣工图，以鉴代审。（二）鉴定结论不具备客观真实性。1.鉴定机构在“待定部分”不采用合同约定执行2015年四季度至2016年二季度的信息价平均值，而采用参照网上2018年询价方式计算材料价款，导致工程造价虚高约500万元。贵州恒鑫公司提交的证据可以证明，2015年、2016年甚至更早的人工、材料价格信息能够查询到。2.隐蔽工程实际施工情况、工程量与竣工图不相符但鉴定机构只以竣工图作为结算依据。2017年2月18日结算纪要中载明，“施工单位必须提供与竣工图相互印证并经贵州恒鑫公司确认的施工图、设计图及图说、公司签证、指令、施工组织设计、图纸会审纪要、变更审计、往来信函、费用结算单、形象进度审批表、分部分项工程开完工确认单或者施工记录，否则贵州恒鑫公司不予确认。”3.鉴定机构在没有任何新事实和理由的情况下数次更改鉴定意见，双方当事人于一审中均对鉴定意见提出了诸多异议。鉴定意见还存在多处套用定额错误、重复计算材料费的情况。（三）如二审法院不同意重新鉴定，应当支持贵州恒鑫公司在一审、二审诉讼中对鉴定意见的异议。

三、质保金2114447.35元未达到合同约定的付款期限，应当扣除。《硕泰国际温泉酒店装饰装修工程施工承包合同》（以下简称《施工承包合同》）专用条款三、14.3约定“……剩余5%作为保修金，各项保修期限届满后无质量问题时30日内凭重庆凌志公司正规税务发票无息付清保修金”，《工程质量保修书》约定“案涉工程质保期为：1.装饰装修工程为两年：屋面防水工程为五年……”。重庆凌志公司施工范围虽然不包括建设工程主体工程的屋面防水部分，但是包含卫生间防水工程。即使以一审法院认定的2016年12月2日起算，五年的防水质保期也未届满，重庆凌志公司尚未按约提供正式税务发票，不应退还质保金。

四、贵州恒鑫公司按照皮开银指示支付的150万元及支付的临时用工劳务费23784元属于已付工程款，应当扣除。（一）皮开银在案涉《施工承包合同》中作为重庆凌志公司的项目负责人签字，一直以项目现场负责人身份参与项目建设工作，代表重庆凌志公司向贵州恒鑫公司请款和对外付款，多次在会议纪要中代表重庆凌志公司签字，足以证明皮开银的权限不局限于授权委托书。贵州恒鑫公司二审提交的证据能够证明100万元实际用于工程。（二）重庆凌志公司认可唐某是水电安装部分的实际施工人，皮开银申领、贵州恒鑫公司支付给唐某的50万元也属于已付工程款。（三）临时用工劳务费23784元是重庆凌志公司项目经理蒲志学签字认可的。

五、欠付工程款利息应当从重庆凌志公司提起本案诉讼时起算。虽然贵州恒鑫公司2016年12月2日开始试营业，但是试营业不改变双方的结算条款。重庆凌志公司2017年12月11日提交竣工结算资料，结算及付款时间应当相应延后。在鉴定结论出具前，工程款金额不能确定，贵州恒鑫公司之前未付款不属于违约，不应计算逾期付款利息。严格按照合同约定应当自2018年11月12日起计算逾期支付利息，即使为了平衡双方利益，也应从重庆凌志公司提起本案诉讼起计息。

六、工期延误的主要责任在重庆凌志公司，重庆凌志公司应当支付工程逾期违约金。（一）《施工承包合同》专用条款一、3约定“图纸：贵州恒鑫公司向重庆凌志公司提供图纸日期和套数，边设计边施工，在施工中完善图纸”。重庆凌志公司作为专业装修公司，明知案涉工程属于边设计边施工，依然承诺于2016年4月15日前完工。贵州恒鑫公司在施工过程中修改、变更施工图纸不构成违约，不能成为重庆凌志公司顺延工期的理由。（二）因凌志公司无力垫资，主动向贵州恒鑫公司提出材料甲供，双方协商一致之后决定材料甲供。单凭《工作联系单》认定工期延误的责任在贵州恒鑫公司，有失公允。（三）根据2016年6月7日的《贵州恒鑫硕泰置业有限公司关于要求立即派人处理违法阻工事件的紧急告知函》，重庆凌志公司拖欠民工工资导致民工罢工、阻工以致工期延误。（四）重庆凌志公司在两次会议纪要中承诺完工日期均未按期完工，承诺的整改直至2017年11月24日还有两项未完成。

重庆凌志公司辩称，一、贵州恒鑫公司2016年12月2日实际使用案涉工程，应视为竣工验收。（一）2016年10月24日酒店召开了政府会议，2016年12月2日试营业，举办会议、婚庆等活动，这并非贵州恒鑫公司为防止损失扩大的减损行为。酒店是一个整体，不存在部分使用一说。虽然案涉工程未竣工验收，但是贵州恒鑫公司已擅自全面使用，现以工程质量不合格为由拒付工程款，不符合法律规定。（二）贵州恒鑫公司在诉讼中提出的种种质量问题均属于质量保修问题，重庆凌志公司在一审诉讼前已维修完毕，不应承担任何责任。重庆凌志公司的施工严格执行了贵州恒鑫公司的管理要求，各种材料进场前经过贵州恒鑫公司及监理报验、检查后才使用，所有隐蔽工程经过贵州恒鑫公司和监理检查合格后才封闭，有贵州恒鑫公司签字认可。

二、鉴定结论应予采信。（一）鉴定机构不违反法定程序。1.《建设工程造价鉴定规范》没有要求鉴定人组织双方对工程量进行核对。鉴定机构虽然没有发出《邀请当事人参加核对工作函》，但是就案涉工程量与双方当事人都进行了核对，更正了查勘中发现的问题。2.无论从《施工承包合同》约定还是贵州恒鑫公司提供的《的回函》内容，都未提及竣工图需要三个人签字。2016年底重庆凌志公司第一次向贵州恒鑫公司移交资料，贵州恒鑫公司未接受，要求整改。2017年2月重庆凌志公司安排项目经理蒲志学带队现场复核完善了资料并自检合格。2017年6月重新移交，贵州恒鑫公司项目负责人沈晓斌当场签收。随后沈晓斌组织监理方和双方人员进行审核并提出了修改意见，历时三个月完成竣工图，每页均有三方签字。2017年10月24日正式将竣工图蓝图移交给贵州恒鑫公司，可以作为定案依据。3.一审期间双方共同选定了鉴定机构，质证了全部鉴定资料。竣工图并非唯一鉴定依据，重庆凌志公司提交了包括工程签证单、工程联系单、工程验收记录等17类资料。（二）鉴定结论正确。1.一审庭审中，贵州恒鑫公司明确表示对鉴定结论基本认可，异议部分鉴定机构到庭回复。贵州恒鑫公司二审再行提出异议，不能成立。2.《建设工程造价鉴定规范》规定，鉴定人因证据所限，无法采用合同约定的计价原则和方法的，可以选择其他计价原则和方法。二审法院要求双方共同复核材料计价，重庆凌志公司主动联系贵州恒鑫公司进行确认，积极准备了多份资料，但贵州恒鑫公司对于争议重点未作任何准备，也未提供任何佐证其上诉理由的材料，导致双方无法形成一致意见。重庆凌志公司经自查，认为鉴定机构采取市场询价方式确定价格正确，《重庆工程造价信息》所载有2015年11月、2016年1月价格信息的材料不包含案涉争议材料；即使根据贵州恒鑫公司一审提供的《土建装饰装修工程（确定部分）人材机汇总表回复意见》，也不足以支撑其关于信息价定价与市场询价定价存在巨大差额的主张。

三、质保金不应从应付工程款中扣除。屋面防水工程不是重庆凌志公司施工，不存在相应的质保金扣减。贵州恒鑫公司一审未主张扣除质保金，双方也未争议过这一点。

四、一审判决认定的已付工程款正确。贵州恒鑫公司汇入重庆凌志公司的2220万元，一审法院全部认定为已付工程款。余下三笔款项不是支付到重庆凌志公司账户，缺乏重庆凌志公司的委托和追认。贵州恒鑫公司认为皮开银或蒲志学有权代收工程款缺乏证据。皮开银不是合同约定的项目经理，重庆凌志公司也未授予过皮开银要求贵州恒鑫公司向除重庆凌志公司以外账户划款的权限，除皮开银外还有重庆凌志公司的多名项目部人员参加过与贵州恒鑫公司的协调会。

五、贵州恒鑫公司应自擅自使用之日起支付欠付工程款利息。案涉工程于2016年9月完工后，重庆凌志公司积极准备结算资料，多次要求贵州恒鑫公司竣工结算，但是贵州恒鑫公司以各种理由拒绝配合，应自行承担由此产生的一切损失。

六、工期延误原因在贵州恒鑫公司，重庆凌志公司不承担赔偿责任。（一）贵州恒鑫公司多次变更工程设计，提供图纸严重滞后，使得重庆凌志公司在施工过程中遇到很多订立合同时无法预见的问题。贵州恒鑫公司在约定完工日期之后仍向重庆凌志公司提交设计图纸及甲供石材且未提出工期延误的问题，默许重庆凌志公司施工至整个工程完毕。（二）从第一份《工作联系单》可以看出，材料变为甲供并非因重庆凌志公司无力垫资，而是贵州恒鑫公司利用优势地位强行变更合同内容，蚕食重庆凌志公司工程利润。贵州恒鑫公司对石材、木饰面、固装家具等甲供材供货延误，对由重庆凌志公司购买的材料迟迟不确定材料品牌也不核价，使施工不得不长期处于等待状态。（三）贵州恒鑫公司欠付工程进度款，引发欠薪事件；由贵州恒鑫公司直接发包的其他施工单位进度缓慢，2016年8月以后才基本完工；贵州恒鑫公司提供的施工环境十分恶劣，土建墙面平整度太差，地，地面未做防水上种种说明是贵州恒鑫公司导致工期延误。

综上，请求驳回贵州恒鑫公司的上诉请求。

重庆凌志公司向一审法院起诉，请求判令：1.贵州恒鑫公司立即向重庆凌志公司支付工程款42716333.5元，并支付利息2776561.6元（以42716333.5元为基数按中国人民银行同期贷款利息标准自2016年12月2日起计算至2018年1月2日）；2.贵州恒鑫公司继续支付2018年1月2日以后直至付清时为止的工程款利息（以42716333.5元为基数按中国人民银行同期贷款利息计算）；3.贵州恒鑫公司赔偿重庆凌志公司预期利润损失510万元；4.贵州恒鑫公司承担实现债权费用45万元；5.诉讼费用由贵州恒鑫公司承担。

贵州恒鑫公司反诉，请求判令：1.重庆凌志公司支付工程逾期违约金585万元；2.重庆凌志公司支付工程验收不合格质量赔偿金2100万元；3.重庆凌志公司承担贵州恒鑫公司实现债权费用即律师代理费50万元；4.重庆凌志公司承担诉讼费、鉴定费。

一审法院认定事实：2015年11月22日，贵州恒鑫公司与重庆凌志公司签订《施工承包合同》，约定：开工日期以贵州恒鑫公司的开工通知书为准，竣工日期为2016年4月15日前。合同价款暂定金额7000万元。专用条款约定：一、3.图纸：贵州恒鑫公司向重庆凌志公司提供图纸日期和套数，边设计边施工，在施工中完善图纸。三、9.工期顺延执行通用条款第11、12款[通用条款关于工期顺延的规定：11.因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。12.工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（2）工程师未能按约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过48小时；（4）不可抗力；（5）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认。]专用条款第六条约定：14.工程款（进度款）支付：14.1重庆凌志公司2016年2月9日（春节）前垫资300万元先行进场施工，贵州恒鑫公司对重庆凌志公司完成工程量核实达到300万元之后，开始支付月进度款，即贵州恒鑫公司对重庆凌志公司的月进度工程量报表在5-10日内现场收方核定后，凭重庆凌志公司正规合法税务发票支付给重庆凌志公司当月已完成工程进度款的80%。14.2重庆凌志公司2016年2月9日（春节）后，所完成的工程量经贵州恒鑫公司核实达到4700万元产值后，贵州恒鑫公司支付50%的工程款；以后贵州恒鑫公司开始按月支付进度款，即重庆凌志公司每月25日向贵州恒鑫公司报进度，贵州恒鑫公司收到进度工程量报表十日内审核完毕，并按所审定进度额80%凭重庆凌志公司正规合法税务发票支付当月工程进度款。14.3工程竣工验收达到合格工程标准后30日内办好竣工结算，并在办理竣工验收结算后10个月内，贵州恒鑫公司凭重庆凌志公司正规合法税务发票按结算总造价每月等额支付至95%；剩余5%作为保修金，各项保修期限届满后无质量问题时30日内凭重庆凌志公司正规合法税务发票无息付清保修金。19.违约，按合同通用条款执行，工程竣工验收时未能达到协议书约定的合格质量标准的，由重庆凌志公司负责整改，经整改仍然达不到质量要求，则按此工程造价100%支付赔偿金；每道工序工期每延误一天，则支付5000元赔偿金，逾期10天以上，贵州恒鑫公司有权单方决定增派技术和施工人员进场共同施工，重庆凌志公司须承担由此增加的一切费用、开支和损失；以上款项均可从工程款中直接扣除。总工期2016年4月15日全面完工，若到期不能完成的，按结算总造价的15%支付违约金。工程质量保修书约定的质保期为：1.装饰装修工程为两年；屋面防水工程为五年。2.电气管线、上下水管安装工程为两年。3.供热与供冷为两个采暖期供冷期。4.其他约定：如发生事故，发包方电话通知承包方，两天内承包方必须派人维修，逾期，发包方可请人维修，所有费用由承包方负责。发包方在质量保修期届满无工程质量瑕疵的情况下，10天内，将剩余保修金无息支付给承包方。

2015年11月20日，贵州恒鑫公司向重庆凌志公司下达开工令，通知重庆凌志公司于2015年11月20日正式开工。

2015年11月23日，重庆凌志公司出具授权委托书，内容为“现授权重庆凌志公司的皮开银为我公司正式的合法代理人，并授权该代理人在硕泰温泉酒店装饰装修工程，以我单位的名义进行合同谈判事宜和前期施工进场联系工作。有效期限：2015年11月23日至2015年12月10日。”

2016年8月5日，贵州恒鑫公司召开“关于酒店装饰装修收尾工程的工作协调会议”，明确：物业部本月9月18日起开始陆续从重庆凌志公司接管各施工单位移交的已完工程，本月22日酒店内部移交给酒店管理公司。2016年10月28日，贵州恒鑫公司致函重庆凌志公司称，播州区第一届党代会于本月24-26日在硕泰酒店召开，贵司暂停了酒店整改施工。从即日起，贵司应按我司要求继续进行全面整改及工程收尾。2016年12月7日，贵州恒鑫公司致函重庆凌志公司，要求整改客房卫生间等电位连接、客房管道井冷热水管安装方式、客房卫生间浴房地漏错位、天棚内部分电未穿管等重大水电安装质量问题，并明确硕泰美高梅温泉酒店已于12月2号营业。2017年1月15日，贵州恒鑫公司向重庆凌志公司发出通知称，现工程已经完工。贵州恒鑫公司已于2017年1月将裙楼租给上海共好投资有限公司使用，要求重庆凌志公司务必在本月20号前将所有临设场地全部拆迁，清理完毕交该公司。

2017年1月18日，贵州恒鑫公司作出关于硕泰美高梅温泉酒店装饰工程竣工验收结论为不合格的会议纪要。会议纪要记载，装修工程存在质量问题，准备请重庆市建筑工程质量检验检测中心会后出具质检报告。2017年8月13日，贵州恒鑫公司复函重庆凌志公司，对工程款、工程质量、工期等内容进行了回复，并在该回复函中称，贵州恒鑫公司直接分包工程合同造价为3400万元。2017年11月24日，重庆凌志公司向贵州恒鑫公司发送《维修完工报告》称，针对质量问题已全面完成了此次维修。贵州恒鑫公司回复称，第四条客房阳台漆还未整改完毕，第十一条2楼传菜间漏水（待观察），其它问题已整改完毕。

2016年2月28日、3月10日、3月25日、3月28日、4月15日、5月30日、6月12日、7月1日，因甲供材料供应问题，重庆凌志公司分别向贵州恒鑫公司发出《工作联系单》，要求贵州恒鑫公司督促甲供材料的供应，并提交设计图纸，以便备料、施工。

根据重庆凌志公司的申请，一审法院委托贵州百胜建设咨询有限公司（以下简称百胜咨询公司）对案涉工程的造价进行鉴定，2019年5月28日该公司作出《工程造价鉴定意见书》，案涉工程造价鉴定：一、确定部分金额41623395.08元。二、待定部分金额2034035.62元。

重庆凌志公司对以下部分存在异议：装饰部分：1.确定部分第（5）条，此处扣除重庆凌志公司施工的8#槽钢等是错误的。2.第（12）条，天棚上轻钢龙骨预埋铁件问题。3.补充鉴定意见书第二部分：待定部分中关于石材护理费的问题，通过现场以及补充鉴定意见书中的照片来看，现场确实是做了石材护理，不能判定为无法确定石材护理做或没做。4.待定部分1.2二次转运费（确定工程量部分）待定金额471807.26元，包含对应的安全文明施工费（计取待定）17009.44元。5.本次工程造价补充意见书中关于第二条、补充意见附表1中第1-12项的待定部分内容，此待定部分工程量应该予以确定，并列入确定部分。6.水电安装部分：待定部分2.22019年8月22日现场勘验记录001条中第19条“公共区域部分开关、插座”。开关、插座由重庆凌志公司施工并采购。7.待定部分2.32019年8月22日现场勘验记录001条中第6条“一层大厅形象墙内的195根长度为500mm的T5灯管由重庆凌志公司施工，材料采购由双方各自提供材料采购单后确认”。一层大厅形象墙内的195根长500mm的T5灯管由重庆凌志公司施工采购，后附采购进货单据一份，并应列入确定部分。

贵州恒鑫公司对以下部分存在异议：1.二次转运费的问题，不应计算，应扣除72万元。2.本工程所有的灯带、灯槽内均未施工腻子及乳胶漆，应扣除15万元。3.厨房回填不能重复计算，应扣除8万元。4.观光电梯木作屏风处无轻钢龙骨，应扣减2万元。5.龙骨主材价格有误，主龙骨与次龙骨的价格不能都按照主龙骨价格计算，应扣减16.22万元。6.客房、卫生间的墙面抹灰由原土建单位施工，重庆凌志公司未施工，不能计价，应扣除8.93万元。7.重庆凌志公司施工中未采用成品腻子粉施工，应扣减10.1万元。8.施工水电费均由贵州恒鑫公司缴纳，应按规定扣减水电费42.38万元。9.施工高度不足3.6米，不应计算脚手架的搭设费用，应扣减22.73万元。10.总包配合费按3400万元的3%计算有误，分包工程总价为3100万元，多计了9万元应扣减。11.在补充鉴定意见书中，为何对查勘核实的照明线路电线均为两根应扣减18万元而没有扣减。12.根据查勘确认，所有筒灯、灯带为甲供，重庆凌志公司仅是施工，甲供材料费用是否扣除。13.在查勘中，对隐蔽工程进行抽查，确定抽查12层1225客房所有的天棚木工板及木龙骨是否刷防火涂料？照明线路布线为几根？对地毯下的施工结构进行查证，抽查3层公共走廊内墙面是否抹灰？在查勘事实的基础上，补充鉴定意见为何只扣减了抽查标的物的费用，而不是所有房间和公共走廊的未施工费用，依据何在？14.在查勘中应以客观事实为准，不应以一方异议否定查勘的客观事实，比如：经抽查客房窗帘盒未用木工板和石膏板，由于重庆凌志公司的异议，却未扣除10万元。15.关于材料价格问题，鉴定机构是怎样认定的？合同有明确约定：一是执行2015年四季度至2016年二季度的信息价平均值计算。二是未计价材料部分由重庆凌志公司报价，贵州恒鑫公司核价，有争议由贵州恒鑫公司董事长裁决。重庆凌志公司已报价，贵州恒鑫公司已核价，就应该按贵州恒鑫公司核价执行，重庆凌志公司从未要求过贵州恒鑫公司董事长裁决。若是重庆凌志公司购买，应由重庆凌志公司提供未计价材料的实际发票金额计价，而不应按信息价计价。16.在工程项目未变、工程量未变的情况下，为何征求意见稿、2019年5月28日鉴定意见书、2019年7月3日鉴定意见书所列的某些工程造价会严重不一致？比如说，特定部分的土建部分，比征求意见稿虚增74万余元，虚增的依据是什么？17.垂直运输根本不存在，多计近6万元。18.安全文明施工费，既无合同约定，又无监理单位审查并签认，且重庆凌志公司提交的送检资料也无相应诉求资料，实际上重庆凌志公司根本未按规定履行安全文明施工责任，应扣减金额为47.83万元。19.待定金额203万余元完全非法，鉴定机构明知没有任何依据证明属于鉴定范围，仍然将其列入待定金额，严重违反鉴定规范和原则，对《工程造价补充鉴定意见书》不予认可。

对于已付款部分，重庆凌志公司主张已付工程款为2220万元，贵州恒鑫公司主张已付工程款为23751994元。双方争议为1551994元，争议款项由三部分组成：1.皮开银于2016年5月16日签名的借款单100万元，由贵州恒鑫公司分两笔支付至重庆飘瑞斯特贸易有限公司，一笔80万元（5月16日），一笔20万元（5月17日）。2.2016年3月15日皮开银签名的借支单50万元，同日由贵州恒鑫公司支付至唐某账户。3.支付临时工工资23784元，材料款28210元。

一审法院认为，一审争议焦点为：一、贵州恒鑫公司是否应当向重庆凌志公司支付工程款及利息；二、贵州恒鑫公司是否应当赔偿重庆凌志公司预期利润损失以及承担重庆凌志公司实现债权的费用；三、重庆凌志公司是否应当向贵州恒鑫公司支付工程逾期违约金；四、重庆凌志公司是否应当向贵州恒鑫公司支付质量赔偿金及实现债权的费用。

案涉《施工承包合同》系当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的禁止性规定，是合法有效的合同，一审法院对此予以确认。

一、贵州恒鑫公司是否应当向重庆凌志公司支付工程款及利息

（一）关于支付的条件是否成就。虽然案涉工程未进行竣工验收，但根据建设工程司法解释一第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日”，对工程的实际使用应当视为竣工验收。根据贵州恒鑫公司于2016年12月7日向重庆凌志公司所发的黔恒鑫工程字（2016）71号函的内容可知，在当年的12月2日，贵州恒鑫公司对案涉工程以硕泰美高梅温泉酒店之名进行了试营业，贵州恒鑫公司已实际使用案涉工程。故重庆凌志公司主张支付工程款的条件已经成就。

（二）关于工程款结算的依据及欠付的金额。百胜咨询公司对案涉工程作出的工程造价分为两部分，一、确定部分金额41623395.08元。二、待定部分金额2034035.62元。双方均对鉴定结论提出异议，如何采纳分析如下：对重庆凌志公司提出的第1项异议，因鉴定单位已当庭回复该部分金额的确定是根据现场勘查时重庆凌志公司认可所作，故该项异议不成立。第2项异议，鉴定机构当庭回复，是按照竣工图计算的，竣工图上没有显示，现场勘查时没有预埋件的予以扣除，故该项异议不能成立。第3项异议，鉴定机构认为签证单上没有体现出做过石材护理，现场勘查无法看出，提交的资料中没有提及石材护理的内容，故该项异议不能成立。第4项异议，鉴定机构回复，联系单上只体现收到，没有表示同意，计算了69米的二次转运费列入了待定，该项异议不能成立。第5项异议，鉴定机构回复开关插座双方均不能提交采购依据，故列入待定。T5灯管重庆凌志公司已提交了采购单。综上，重庆凌志公司提出的异议第5项T5灯管的费用12595.08元，因已提供采购单，故可以从待定金额中予以确定。对贵州恒鑫公司提出的第1项异议，鉴定机构回复二次转运费列入待定金额，一审法院认为，因重庆凌志公司提交的工作联系单中，贵州恒鑫公司签署的意见为“收到此联系单”并未确认同意按此计算二次转运费，故对该部分待定金额471087.26元不予计算至工程造价。第2项异议，鉴定机构已当庭回复未计算，故其异议不能成立。第3项异议，鉴定机构已当庭回复其计算依据是根据竣工图计算，一审法院认为，因该项系隐蔽工程，按竣工图计算并无不当，其异议不能成立。第4项异议，鉴定机构已当庭回复现场勘验时没有的已经予以扣除，其异议不能成立。第5项异议，鉴定机构回复已经作出了调整，其异议不能成立。第6项异议，鉴定机构回复，现场勘验时已经确认，根据确认的已经作了调整，该项异议不能成立。第7项异议，鉴定机构回复按照竣工图计算，照片无法确认。该项异议不能成立。第8项异议，施工水电费问题，因经过重庆凌志公司签字的单据为116607元，对其余部分的水电费因没有重庆凌志公司的确认，一审法院不予认可。第9项异议，鉴定机构当庭回复称该项费用是按定额计算的，该项异议不能成立。第10项异议，鉴定机构当庭回复称，总包配合费是根据贵州恒鑫公司的复函确认的，该项异议不能成立。第11项异议，鉴定机构当庭回复称，该项费用是按竣工图计算的，该项异议不能成立。第12项异议，鉴定机构当庭回复称，该项费用经现场勘查已经确认扣除，该项异议不能成立。第13项异议，鉴定机构当庭回复称，现场查勘时看见打开的部分已经扣除，没有打开的按照竣工图计算，该项费用是按照阻燃板计算的，没有计算涂料，该项异议不能成立。第14项异议，鉴定机构当庭回复称，该项费用是根据现场查勘看到的实际情况进行调整，没有看到的按照竣工图计算，该项异议不能成立。第15项异议，鉴定机构当庭回复称，材料价格是按照双方签字盖章的计算，没有核价的是参照广材网和建材网按照询价计算的，该项异议不能成立。第16项异议，鉴定机构当庭回复称，原来的单价不含主材的采保费、二次转运费，后来的价格包含主材费和安全文明施工费，该项异议不能成立。第17项异议，鉴定机构当庭回复称，该项费用是按照定额进行计算的，施工电梯未提交资料，也没有计算施工电梯的费用，该项异议不能成立。第18项异议，鉴定机构回复称，安全文明施工费是有规定应当进行计算的，该项异议不能成立。第19项异议，待定金额是否应当计入鉴定造价的问题，一审法院认为，1.装饰装修签证部分待定金额801608.65元因该部分签证与联系单位均无贵州恒鑫公司与监理签字，对该部分金额不应计算至工程造价。2.二次转运费待定金额471807.26元，因该部分联系单未得到贵州恒鑫公司的确认，缺乏计算依据，对该部分金额不应计算至工程造价。3.安全文明施工费待定金额488589.23元，虽然安全文明施工费缺乏相应的签证，但该项费用是必须发生的，鉴定机构根据相关文件计提该项费用符合相关规定，该部分金额应当计算至工程造价。4.水电安装部分工程待定金额为272030.48元，对其中的T5灯管12595.08元，因重庆凌志公司在庭审时提交了相应的采购依据，对该部分金额应当计算至工程造价。波纹管采纳重庆凌志公司主张的49010.52元，安全文明施工费115357.09元应计算至工程造价。综上，待定金额部分应计入工程造价的金额为488589.23元+12595.08元+49010.52元+115357.09元=665551.92元。

重庆凌志公司认可贵州恒鑫公司已支付工程款2220万元，贵州恒鑫公司主张已支付工程款23751994元。对于双方争议的款项1551994元，一审法院认为，贵州恒鑫公司主张该1551994元系根据皮开银的指令支付，依据是重庆凌志公司出具给皮开银的授权委托书。经查，重庆凌志公司2015年11月23日出具的授权委托书载明的有效期限为2015年11月23日至2015年12月10日，载明的内容为授权皮开银以重庆凌志公司的名义进行合同谈判事宜和前期施工联系工作，争议的三笔款项均不在皮开银有效的委托期限内发生，也超出了授权委托书的委托权限，款项载明的性质为借款，故该1551994元不能作为支付给重庆凌志公司的工程款进行抵扣，该1551994元贵州恒鑫公司可以向皮开银另行主张。综上，贵州恒鑫公司欠付重庆凌志公司的工程款为41623395.08元+665551.92元-2220万元-116607元（水电费）=19972340元。

（三）关于利息的标准及起算时间。建设工程司法解释一第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”双方未办理工程移交手续，但案涉工程已于2016年12月2日正式营业，应以2016年12月2日作为案涉工程的交付时间。故应自交付之日之次日即2016年12月3日按中国人民银行同期贷款利息标准支付利息。

二、贵州恒鑫公司是否应当赔偿重庆凌志公司预期利润损失以及承担重庆凌志公司实现债权的费用

重庆凌志公司主张贵州恒鑫公司应当向其赔偿预期利润，但未向一审法院提交主张可得利润的合同依据和事实依据，不予支持。关于实现债权的费用未提交相应的合同依据，不予支持。

三、重庆凌志公司是否应当向贵州恒鑫公司支付工程逾期违约金

案涉工程合同约定的竣工日期为2016年4月15日，工期存在延误。双方在履行合同中已将部分材料的采购变更为由贵州恒鑫公司提供，根据重庆凌志公司于2016年2月28日、3月10日、3月25日、3月28日、4月16日、5月30日、6月12日、7月1日，因甲供材料供应问题分别向贵州恒鑫公司发出的《工作联系单》，贵州恒鑫公司没有按时提供甲供材料和设计图纸，故工期延误的主要责任在贵州恒鑫公司。工期逾期违约责任承担的前提为承包人存在违约行为。依本案来看，存在发包人自身原因造成工期逾期的情况，发包人不能举证是由承包人的违约行为导致工期逾期，故承包人不应承担违约责任。贵州恒鑫公司主张逾期违约金，不予支持。

四、重庆凌志公司是否应当向贵州恒鑫公司支付质量赔偿金及实现债权的费用

根据双方的函件往来，案涉工程的质量确实存在瑕疵，但重庆凌志公司一直根据贵州恒鑫公司的要求进行整改。同时，根据建设工程司法解释一第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，案涉工程已实际使用，故贵州恒鑫公司要求支付质量赔偿金，不予支持。关于实现债权的费用，贵州恒鑫公司未提交相应的合同依据，不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条，建设工程司法解释一第十三条、第十七条、第十八条第一项之规定，判决：一、贵州恒鑫公司于判决生效之日起十日内向重庆凌志公司支付工程款19972340元及利息（利息以19972340元为基数，自2016年12月3日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回重庆凌志公司的其他诉讼请求；三、驳回贵州恒鑫公司的反诉请求。一审本诉案件受理费297014.47元，由贵州恒鑫公司负担116217元，重庆凌志公司负担180797.47元；一审反诉案件受理费89275元由贵州恒鑫公司负担。鉴定费70万元，由贵州恒鑫公司负担35万元，重庆凌志公司负担35万元。

双方当事人对一审查明事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。

二审审理中，贵州恒鑫公司提交了五组证据，2020年7月2日询问中当庭撤回原第4组证据即“硕泰锦江温泉大酒店甲供材料交接明细确认清单3份、信用社（商业银行）电汇凭证、贵州增值税普通发票3张、出货单2张”；重庆凌志公司提交了书面质证意见并当庭补充。

第1组：《中共遵义市播州区委办公室关于硕泰国际温泉酒店建设有关工作的专题会议纪要》。贵州恒鑫公司称，该份证据不属于新证据，为二审法院查明事实再次举示，拟证明酒店开业是政府招商引资的要求，并非贵州恒鑫公司擅自使用。重庆凌志公司对证据真实性无异议，但认为达不到贵州恒鑫公司的证明目的，反而证明在政府支持下案涉工程仍未通过消防验收，应由贵州恒鑫公司自行承担责任。本院认为，该证据不属于新证据；政府为保障案涉酒店顺利开业召开会议，但纪要中并无要求酒店何时开业的内容，该证据与本案争议无关联性，不予采信。

第2组：借支单等单据及银行凭证。第3组：重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民特347号民事裁定、重庆凌志公司与重庆飘瑞斯特贸易有限公司合同、重庆飘瑞斯特贸易有限公司说明。贵州恒鑫公司称，重庆凌志公司对皮开银的授权到期之后，2016年3月至2016年7月29日期间，皮开银依然代表重庆凌志公司向贵州恒鑫公司申请款项，构成表见代理。皮开银经办的150万元中，有100万元是贵州恒鑫公司代重庆凌志公司向重庆飘瑞斯特贸易有限公司支付的洁具货款。两组证据能够证明皮开银经手的150万元属于贵州恒鑫公司向重庆凌志公司的已付工程款。重庆凌志公司认为，1.借支单等单据不属于新证据，真实性存疑；银行凭证真实。第二组证据不能证明皮开银有权申请向重庆凌志公司账户以外的账户划款，但能证明皮开银每次申领工程款之后，贵州恒鑫公司均将款项汇入了重庆凌志公司账户，属于贵州恒鑫公司自认的与重庆凌志公司的交易惯例。该组证据也无法证明案涉工程的全部工程款均是仅有皮开银签字，贵州恒鑫公司就能向重庆凌志公司拨付工程款。2.不认可第三组证据。重庆凌志公司与重庆飘瑞斯特贸易有限公司没有合同关系，合同上加盖的重庆凌志公司的印章是伪造的；贵州恒鑫公司在仲裁过程中主张这100万元是代重庆凌志公司付款，损害了重庆凌志公司在本案中应得的工程款利益；仲裁裁决认定该事实的唯一证据是贵州恒鑫公司出具的说明，而贵州恒鑫公司作为利害关系人其说明本身不应作为单独定案的证据。重庆飘瑞斯特贸易有限公司未出庭接受询问，出具的说明内容不实。本院认为，1.皮开银签借支单等单据的同日（4张）或三日后（1张），贵州恒鑫公司向重庆凌志公司对公账户转账与单据金额相同的款项。重庆凌志公司认可银行凭证的真实性，认可收到贵州恒鑫公司相应的工程款，未举证证明贵州恒鑫公司付款是基于皮开银之外其他人的申请。故对于第二组证据的真实性、合法性，予以认可。2.重庆飘瑞斯特贸易有限公司所作说明的真实性无法确认，不予采信。重庆凌志公司申请撤销重庆仲裁委员会（2017）渝仲字第773号仲裁裁决，重庆市第一中级人民法院作出（2018）渝01民特347号民事裁定驳回了重庆凌志公司的申请。本院询问重庆凌志公司所称合同加盖的“伪造印章”的来源、经手人，重庆凌志公司回答“查不清楚”。重庆凌志公司也未提交相反证据反驳仲裁裁决认定的事实。故对于重庆仲裁委员会（2017）渝仲字第773号仲裁裁决，予以采信。两组证据能否达到证明目的，将在本院认为部分结合其他事实综合认定。

第4组：打印自重庆市建设工程造价管理总站的页面。贵州恒鑫公司拟证明，重庆市建设工程造价管理总站上公示了历年的人工价、材料价，百胜咨询公司以询价方式采用2018年的价格，适用标准错误，鉴定意见不客观、不真实。重庆凌志公司不认可证据的真实性、合法性、关联性，认为电子数据未经公证，也不是记录和保存电子数据的平台提供；贵州恒鑫公司在一审法院多次组织的质证中均未举示该组证据；重庆市建设工程造价管理总站的信息与双方合同约定的重庆市计价信息本身不是同一对象。本院认为，二审询问中，双方均认可合同约定的重庆市计价信息是重庆市工程造价信息网所载价格，故该组证据与本案争议无关联性，不予采信。

重庆凌志公司申请证人唐某到庭，法庭予以准许。唐某自述从案涉项目开工到完工一直担任项目水电班组负责人，也负责一部分材料采购。借支50万元由皮开银经办，借支单上“唐某”字样是本人所签。2010年皮开银欠唐某渝北区回兴汇祥好莱坞项目材料款30万元，月息2分，累积下来还有50万元没还。2015年唐某要买材料没有钱，要求皮开银通过向贵州恒鑫公司借支，偿还了欠款本息。皮开银在案涉工程上没有身份，也没有任职，只是一个介绍人，有时来旁听会议。唐某还当庭提交了落款2010年1月13日、有皮开银签字捺印的《欠条》一张，内容与唐某上述陈述一致。另有落款2020年11月28日、有唐某签字捺印的《情况说明》一张，内容是该50万元与案涉工程无关，有皮开银“情况属实”的签字捺印。贵州恒鑫公司不认可唐某证言的真实性，认为唐某关于皮开银在项目中作用的陈述与实际不符；如是借款，在皮开银借款50万元偿还唐某之后，唐某不可能再持有欠条原件。唐某的证人证言能否达到证明目的，将在本院认为部分结合其他事实综合认定。

二审审理中，双方围绕一审鉴定结论进行了多轮异议与抗辩。2020年7月2日询问后，贵州恒鑫公司邮件提交了对一审鉴定结论的书面异议，共31项异议合计4055389元，其中既包括针对《补充鉴定意见书》、一审判决予以回应的19项，也包括针对此前版本的鉴定意见曾提出但未被鉴定机构采纳、一审判决未作为回应对象的内容。12月2日询问中，贵州恒鑫公司提交自制《差异统计表》，其中异议共29项合计4977687.66元。经法庭组织双方核对后，贵州恒鑫公司放弃以下异议：1.观光电梯木作屏风处无轻钢龙骨2万元；2.总包配合费多计9万元；3.垂直运输费多计近6万元；4.待定金额203万余元；5.马桶浴缸存水弯重复计算3.89万元；6.安全文明施工费多计47.83万元。12月2日询问后，本院依贵州恒鑫公司申请向百胜咨询公司调取了电子版鉴定意见及附件发送双方当事人。12月8日，贵州恒鑫公司邮件再次提交了补充代理意见及附表，附表列明异议17项共2776610.62元，扣除12月2日询问中贵州恒鑫公司当庭放弃的马桶浴缸存水弯一项（此版异议中贵州恒鑫公司主张存水弯多计金额为4100.94元），余下16项共2772509.68元；补充代理意见列明异议5项，其中4项共46379.62元，另有1项只提出异议无具体金额。12月9日，本院将贵州恒鑫公司的异议材料转至百胜咨询公司、重庆凌志公司。12月16日，本院将百胜咨询公司的回复意见转至双方当事人。12月18日，重庆凌志公司邮件回复完全同意百胜咨询公司的意见；贵州恒鑫公司邮件回复质证意见，具体如下：

异议1：灯线应为三根、只穿二根，应扣减308479.16元。鉴定机构回复，根据2019年8月22日现场勘验记录，现场铺设三根线（连接灯具二根线），与竣工图相符，按照竣工图计算。贵州恒鑫公司认为，设计施工图要求灯具连接线是三根，不存在预埋三根线、灯具只有两根的情况。

异议2：石膏板厚度不足，应扣减62230.54元。鉴定机构回复，根据现场勘验记录，12层1225客房（1）客房通用大样图KF-DY-01中大样02：客房走道吊顶为双层石膏板9.5mm×2=19mm，现场踏勘实际测量厚度为19mm。（2）客房通用大样图KF-DY-01中大样03：卫生间12mm阻燃板+12mm防潮石膏板=24mm，现场踏勘实际测量厚度为21.1mm（其中阻燃板厚度为12mm），对12层1225客房按照现场勘验结果计算，没抽查到的房间按照双方签署的竣工图计算。贵州恒鑫公司认为，抽样发现的问题不应只扣减一个房间，应当全部扣减。

异议3：窗帘盒未按施工图施工，应扣减79906.26元。鉴定机构回复，根据现场勘验记录，12层1225客房无木工板与石膏板制作的窗帘盒，对12层1225客房按照现场勘验结果扣减，没抽查到的房间按照双方签署的竣工图计算。贵州恒鑫公司认为，抽样发现的问题不应只扣减一个房间，应当全部扣减。

异议4：抹灰工程量有误，应扣减297986.59元。鉴定机构回复，根据现场勘验记录，3层公共走廊中间一个消防栓门内砖墙面未抹灰（过道墙面为干挂石材墙面），干挂石材墙面的抹灰为隐蔽工程，扣减抽查到的该墙面一个消防栓门内砖墙面抹灰量，没抽查到的部分按照双方签署的竣工图计算。贵州恒鑫公司认为，抽样发现的问题不应只扣减一个部分，应当全部扣减。

异议5：吊顶龙骨主材费价格有误，应扣减144651.41元。鉴定机构回复，根据现场勘验记录，实测龙骨间距，按每平方折算龙骨含量，主材价格按合同约定的信息价计取。贵州恒鑫公司认为，鉴定意见还是按照勘验前的统一价计算，应换算成每平方的单价计算。

异议6：吊顶套用定额错误，应扣减154337.51元。鉴定机构回复，吊顶定额套项无误。贵州恒鑫公司认为，案涉工程除了三楼宴会厅、会议厅是鉴定机构套用的上人型吊顶，其他均不是，鉴定意见全部套用上人型吊顶，仅简单删除预埋铁件的材料费不合理。

异议7：乳胶漆未扣减工程量，应扣减149441.42元。鉴定机构回复，按照竣工图中天花板布置图、天棚大样图计算，均只计算灯带、灯槽外露无不锈钢线条位置的乳胶漆，复核无误。贵州恒鑫公司认为双方当事人未核对工程量，不能确定量差在哪里。

异议8：聚氨酯防水厚度不足、单价有误，应扣减762731.19元。鉴定机构回复，防水工程为隐蔽工程，按照竣工图计算；贵州恒鑫公司提到施工厚度不足、施工遍数及品牌现场情况与竣工图不一致，但未向鉴定机构提供经双方当事人质证的证据。贵州恒鑫公司认为，隐蔽工程质量合格不能说明具体施工情况，贵州恒鑫公司提出隐蔽工程与竣工图不一致，应当勘验复核。

异议9：水泥基防水厚度不足、单价有误，应扣减244720.69元。鉴定机构回复，防水工程为隐蔽工程，按照竣工图计算；贵州恒鑫公司提到施工厚度不足、施工遍数及品牌现场情况与竣工图不一致，但未向鉴定机构提供经双方当事人质证的证据。贵州恒鑫公司认为，隐蔽工程质量合格不能说明具体施工情况，贵州恒鑫公司提出隐蔽工程与竣工图不一致，应当勘验复核。

异议10：厨房回填材质有误，应扣减59366.98元。鉴定机构回复，厨房回填材质为隐蔽工程，按照竣工图计算；贵州恒鑫公司未提交经双方质证的材料证明现场隐蔽工程与竣工图做法不一致。贵州恒鑫公司认为，隐蔽工程质量合格不能说明具体施工情况，贵州恒鑫公司提出隐蔽工程与竣工图不一致，应当勘验复核。

异议11：天棚配线不套穿管，应扣减67617.41元。鉴定机构回复，现场天棚配线是穿管敷设，与竣工图一致。定额套项根据配线的敷设方式来确定，如是穿管敷设，定额选择为《重庆市安装工程计价定额（2008）》中第二册第十三章第八条管内穿线中的对应定额子目；如是桥架或线槽敷设，定额选择则为《重庆市安装工程计价定额（2008）》中第二册第十三章第十四条线槽配线中的对应定额子目。贵州恒鑫公司认为，鉴定机构套用的工程量是线槽配线的工程量，实际计入了管内穿线工程量。

异议12：观光电梯木作屏风龙骨量有误，应扣减7577.27元。鉴定机构回复，根据竣工图12层平面图中12F电梯厅立面图12FGD-LM-01（立面03、05）、GD-DY-05中大样14相应做法计算，现场屏风完整，龙骨面积总量9.6㎡，金额811.92元，复核无误。贵州恒鑫公司认为，此项不是隐蔽工程，不能简单按照竣工图计算，应当进行勘验。

异议13：面砖石材粘贴定额砂浆找平有误，应扣减151978.92元。鉴定机构回复，根据竣工图计算。若竣工图做法明确水泥砂浆全部为粘接层，已在面层定额项中调整水泥砂浆耗量；若竣工图做法明确分别为找平层和粘接层，分别按相应子目计取，即找平层单独套项。贵州恒鑫公司认为，隐蔽工程质量合格不能说明具体施工情况，贵州恒鑫公司提出隐蔽工程与竣工图不一致，应当勘验复核。

异议14：内墙腻子定额项套用错误，应扣减191949元。鉴定机构回复，根据竣工图计算，复核正确。竣工说明第四条施工工艺说明为环保腻子基层，定额按成品腻子套项。贵州恒鑫公司提出为现拌腻子，但未提交经双方质证的证据材料。贵州恒鑫公司认为，第一版鉴定意见作出后贵州恒鑫公司即对此提出异议，重庆凌志公司也没有提交采购成品腻子粉的证据。

异议15：120厚砖墙量及项有误，应扣减13894.66元。鉴定机构回复，根据竣工图计算，定额按照120厚度套取，复核无误。贵州恒鑫公司认为，此项不是隐蔽工程，不能简单按照竣工图计算，应当进行勘验。

异议16：外脚手架套用错误，应扣减194615.27元。鉴定机构回复，浇筑混凝土墙体施工需要搭设浇筑脚手架。贵州恒鑫公司所述《重庆市装饰工程计价定额》（CQZSDE-2008）第八章说明第四条“本章定额已包括施工高度在3.6m以内简易脚手架的搭设费用”指的是装修脚手架，该脚手架不包含混凝土墙体的浇筑脚手架。鉴定机构借用《重庆市建筑工程计价定额（2008）》中定额AD0012外脚手架（高度12m以内），用于新建C20细石混凝土浇筑新建墙体，复核无误。贵州恒鑫公司认为，采用单脚手架应当按照双排脚手架项目×0.7系数计算，基价505.83元，鉴定意见借用AD0012换算后为654.74元。

异议17：成品石材为甲供，不应计算现场磨边费用5486.48元，鉴定机构在后续版本的鉴定意见中随意增加项目。鉴定机构回复：根据竣工图，消防楼梯PM-TJ4-01、PM-TJ4-02、PM-TJ3-01、PM-TJ3-02、PM-TJ3-03、PM-TJ3-04、PM-TJ5-01等图纸中注明“梯步砖加工砖拉槽磨边”。甲供材料中无文字说明已磨边。各版鉴定意见均计算了石材现场磨边费用，复核无误。贵州恒鑫公司认为，成品石材是甲供，成品石材不需要磨边，不存在现场加工的情况。

异议18：安装工程（确定部分）预算书人材机汇总表中存在调差错误，应减少3902.58元。鉴定机构回复，复核确认漏调该项费用，现调整减少金额（122-111）×354.7884=3902.67元。贵州恒鑫公司认为此项错误可以印证鉴定结论不客观、不真实。

异议19：鉴定机构随意变更一层雨棚石材数量。鉴定机构回复，2019年5月28日鉴定意见书、2019年9月16日补充鉴定意见书中一层雨棚石材数量均为502.905㎡，复核无误。贵州恒鑫公司认为，前版鉴定意见中石材为502.9㎡，后版补充鉴定意见中石材为564.5㎡，工程量随意变更。

异议20：洁具为甲供材，应扣减12285.64元。鉴定机构回复，甲供材资料中无贵州恒鑫公司主张的洁具材料的清单，按经双方质证的批价单的材料单价计取。贵州恒鑫公司认为，现有证据已经证明洁具是甲供，如鉴定机构不能核实，应当列入待定项。

异议21：插座全部是甲供材，应扣减24704.92元。鉴定机构回复，根据现场勘验记录，客房的开关插座为甲供材，公共区域（走廊、电梯厅）开关插座为待定部分，其余开关插座非甲供。甲供材工程量是除客房及公共区域（走廊电梯厅）外的工程量，按照非甲供材计算，单价按照合同约定的信息价计取。贵州恒鑫公司认为，案涉工程的插座全部都是甲供；除客房及公共区域外也不存在其他区域。

关于2019年8月22日现场勘验发现存在与竣工图不符的情况之后为何未增加采样的问题，勘验笔录未作记载。双方当事人在二审询问中均陈述是对方不同意继续进行破坏性勘验。

贵州恒鑫公司收到本院发送的一审鉴定资料后，针对石膏板、窗帘盒、抹灰三项工程如按现场勘验结果进行同类扣减对应的工程款，作出过两版计算。2020年12月9日版记载，石膏板应扣减62230.54元，窗帘盒应扣减79906.26元，抹灰应扣减297986.59元；12月30日版记载，石膏板应扣减61747.38元（石膏板不应按照未计价材料表中“防潮防水石膏板”的14.45元计算单价，应当按照该表中“石膏板”的8.06元计算单价），窗帘盒应扣减93761.71元，抹灰应扣减468753.63元（抹灰面积包括公共部分与客房部分共计19533.6㎡）。百胜咨询公司对贵州恒鑫公司2020年12月9日版意见回复，12mm防潮石膏板单价为双方当事人约定的核定单价，9.5mm防潮石膏板单价双方未核定，市场询价时9.5mm与12mm防潮石膏板单价一致；窗帘盒65131.75元，抹灰347316.05元（抹灰面积为1-4层新建砌体墙10499.88㎡）。

本院认为，重庆凌志公司认可整改费845645元由其承担，贵州恒鑫公司认可材料款28210元不属于已付工程款，均系当事人的真实意思表示，予以确认。本案二审争议焦点是：一、贵州恒鑫公司应付工程款及利息如何确定，包括1.司法鉴定结论应否采信；2.质保金应否从应付工程款中扣除；3.贵州恒鑫公司按照皮开银指示支付的150万元及蒲志学经手的临时用工费23784元应否认定为已付工程款；4.欠付工程款利息的起算时间；二、重庆凌志公司应否支付工程逾期违约金。

一、贵州恒鑫公司应付工程款及利息如何确定

（一）司法鉴定结论应否采信

贵州恒鑫公司主张，鉴定机构未邀请当事人参加核对，未将贵州恒鑫公司明确提出异议的竣工图先行提交法院认定、直接作为鉴定依据，程序违规；采用网上询价方式计算材料价款不符合合同约定，按照竣工图错误多计工程量，套用定额错误、重复计算材料费，鉴定结论不具备客观性、真实性；如不重新鉴定，应当支持贵州恒鑫公司对鉴定结论的异议。重庆凌志公司辩称，鉴定程序合法、结论正确。

1.关于邀请当事人参加鉴定核对的问题

本院认为，《建设工程造价鉴定规范》第5.2.2条规定：“鉴定人宜采取先自行按照鉴定依据计算再与当事人核对等方式逐步完成鉴定。”第5.2.3条规定：“鉴定机构应在核对工作前向当事人发出《邀请当事人参加核对工作函》。”根据上述鉴定规范，邀请当事人参加核对的目的，是在出具最终鉴定结论前充分保障当事人对初步鉴定结果提出意见的权利。本案中，虽然在案证据中无《邀请当事人参加核对工作函》，但是自鉴定机构作出初步鉴定意见后，双方当事人通过参加法庭质证、参与司法鉴定现场勘验、提交书面意见等方式充分发表了意见，修正了初步鉴定意见中的问题，实质参与了鉴定核对过程。

2.关于竣工图是否经法院认定及应否作为鉴定依据的问题

本院认为，贵州恒鑫公司在鉴定材料质证期间明确提出不认可竣工图，一审法院应当先对竣工图能否作为鉴定依据进行认证。一审法院未作出明确认证即将竣工图移送鉴定机构，程序存在瑕疵。但是从实体上，竣工图能够作为鉴定根据。贵州恒鑫公司关于重庆凌志公司明知竣工图需贵州恒鑫公司三人签字才有效的主张，不能成立。贵州恒鑫公司该项主张依据的是2016年9月6日其向重庆凌志公司发送的《的回函》及2017年2月18日《关于启动硕泰国际温泉城一期项目工程结算工作会议纪要》。经查，回函记载，“1.2016年2月中旬开始就装饰工程施工现场负责人由万家全变更为沈晓斌。现场所有技术核定单、经济签证单等资料必须由沈晓斌、廖胜岗、王又平三人共同签字生效。2.酒店装饰工程材料的核价批复2016年元月12日前需严格按合同规定由蒋萍、王又平、王火材三人共同签字有效。2016年元月12日后的工程材料核价单由蒋萍、邓生斌、罗森贵、文德惠四人共同签字有效。”上述内容未明确竣工图需贵州恒鑫公司三人共同签字生效。会议纪要记载，“施工单位必须提供与竣工图相互印证并经贵州恒鑫公司确认的施工图、设计图及图说、公司签证、指令、施工组织设计、图纸会审纪要、变更审计、往来信函、费用结算单、形象进度审批表、分部分项工程开完工确认单或者施工记录，否则贵州恒鑫公司不予确认。贵州恒鑫公司再次强调竣工图不是竣工结算的唯一依据。”该纪要是贵州恒鑫公司对于重庆凌志公司报送结算资料的具体要求，也未提及竣工图需贵州恒鑫公司三人共同签字生效的要求。此外，虽然双方对竣工图的形成过程各执一词，但是每张竣工图均有监理方签字，真实性应予确认。贵州恒鑫公司自2016年12月2日开始使用案涉酒店，双方2017年2月18日就结算签订纪要，贵州恒鑫公司称直至重庆凌志公司2018年1月4日提起本案诉讼才知晓沈晓斌参与并确认竣工验收，不合常理。

3.关于鉴定机构对材料价格采网上询价方式的问题

合同约定，材料价格“执行2015年四季度至2016年二季度的信息价平均值计算”。一审期间，鉴定机构当庭回复“材料价格按照双方签字盖章的计算，没有核价的参照广材网和建材网按照询价计算，根据2018年的询价计算，查不到2016年的询价”。二审询问中，双方当事人均认可合同约定的“按重庆市计价信息”指的是按照重庆市工程造价信息网的价格。贵州恒鑫公司提交的“重庆市建设工程造价管理总站”信息，不能证明重庆市工程造价信息网有合同约定的“2015年四季度至2016年二季度的信息价”而鉴定机构未采信。重庆凌志公司提交的《重庆工程造价信息》、市场询价项目明细表等，证明鉴定意见待定部分的阻燃板、不锈钢板（线条）、地、地柜吊柜等价格在重庆工程造价信息中没有信息价鉴定机构采用市场询价的方式确定上述材料价格，并无不当。

4.关于贵州恒鑫公司提出的21项异议是否成立的问题

（1）现场铺设三根线、连接灯具两根线与施工原理相符，与竣工图一致。异议1不能成立。

（2）石膏板9.5mm防潮石膏板与12mm防潮石膏板市场询价价格一致，即使因石膏板厚度不足作同类扣减，也不减少该部分造价。异议2不能成立。

（3）现场勘验发现与竣工图不一致的情形，通常应当增加抽样进一步查证。窗帘盒不属于隐蔽工程，不存在需要经双方同意进行破坏性勘验的必要。贵州恒鑫公司发现窗帘盒实际施工与竣工图不符但未要求增加抽样，对其扣减全部房间窗帘盒工程价款的主张不予支持。异议3不能成立。

（4）现场勘验发现未抹灰的仅是一个消防栓门内砖墙面，依此要求扣减1万多平米墙面的抹灰工程价款，缺乏合理性。贵州恒鑫公司依据鉴定意见先后作出的两版计算存在很大差额，计算面积除公共区域外还计入了客房面积，明显不具有客观性。异议4不能成立。

（5）吊顶龙骨主材料价格，鉴定机构的计算方法与贵州恒鑫公司的主张一致，无误。异议5不能成立。

（6）定额套用相关，鉴定机构回复计算无误，贵州恒鑫公司未提交证据证明鉴定机构确有错误，不予支持。异议6、异议11、异议14、异议15均不能成立。

（7）鉴定机构回复只计算了灯带、灯槽外露无不锈钢线条位置的乳胶漆，贵州恒鑫公司要求再扣减灯槽内的乳胶漆，缺乏依据。异议7不能成立。

（8）隐蔽工程验收合格，现场勘验时贵州恒鑫公司虽提出异议，但未举证证实的，不予支持。异议8、异议9均不能成立。

（9）现场勘验时贵州恒鑫公司未提出抽样检测，现又提出异议的，不予支持。异议10、异议12、异议13均不能成立。

（10）贵州恒鑫公司在二审询问及书面材料中提出脚手架搭设费用不应计入，鉴定机构区分装修脚手架与浇筑脚手架作出答复后，贵州恒鑫公司又提出项目采用单脚手架的问题，但未提交证据，不予采信。异议16不能成立。

（11）成品石材是甲供，但甲供石材是否已磨边，贵州恒鑫公司未予证明。异议17不能成立。

（12）鉴定机构认可人工费调差存在错漏，异议18成立，应付工程款扣减3902.67元。

（13）2019年5月28日鉴定意见书、2019年9月16日补充鉴定意见书中一层雨棚石材数量均为502.905㎡。贵州恒鑫公司主张变为564.5㎡工程量的石材，与502.905㎡工程量的石材单价不同，不属于同一材料。异议19不能成立。

（14）贵州恒鑫公司提交的证据不足以证明其主张属于甲供的材料确系甲供。异议20、异议21不能成立。

综上，一审委托百胜咨询公司作出的鉴定结论不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2011年）》第二十七条规定的应当重新鉴定的情形，贵州恒鑫公司要求重新鉴定的上诉请求不能成立。贵州恒鑫公司应付重庆凌志公司工程款为42288947元（一审认定的工程款）-845645元（重庆凌志公司认可承担的整改费）-3902.67元（人工费调差）=41439399.33元。

（二）质保金应否从应付工程款中扣除

贵州恒鑫公司主张，重庆凌志公司施工的部分包括卫生间防水工程，屋面防水质保期未到，施工承包合同约定的退还保证金条件不成就，且重庆凌志公司未提供发票。重庆凌志公司辩称，屋面防水不是重庆凌志公司的施工范围。

本院认为，《工程质量保修书》约定，装饰装修工程质保期两年，屋面防水工程质保期五年。屋面防水工程属于土建部分，不属于重庆凌志公司的施工范围，合同未对卫生间防渗漏的质保期作出约定。一审诉讼中，贵州恒鑫公司未提出扣除质保金的请求；一审庭审中，双方当事人均认可保修约定为两年。不论自一审判决认定的2016年12月2日，还是自贵州恒鑫公司上诉主张的一审立案即2018年1月4日计算，贵州恒鑫公司实际使用案涉工程的时间均已超过应当退还质保金的两年期限。提供发票属于合同约定的附随义务，贵州恒鑫公司以重庆凌志公司未提交发票作为不退还质保金的抗辩，本院不予支持。质保金应予退还，贵州恒鑫公司关于从应付工程款中扣除质保金的上诉请求不能成立。

（三）贵州恒鑫公司按照皮开银指示支付的150万元及蒲志学经手的临时用工费23784元应否认定为已付工程款

重庆仲裁委员会（2017）渝仲字第773号仲裁裁决查明，2016年5月16日、5月17日，贵州恒鑫公司代重庆凌志公司向重庆飘瑞斯特贸易有限公司分别支付了80万元、20万元货款，皮开银向贵州恒鑫公司出具借支单的时间、金额与此吻合，重庆凌志公司未提交足以反驳的证据，该100万元应当认定为贵州恒鑫公司的已付工程款。

涉及皮开银的争议款项均不在重庆凌志公司对皮开银有效的委托期限内发生，也超出了授权委托书的委托权限，但是上述80万元、20万元两笔款项的借支过程，加上贵州恒鑫公司举示的皮开银在授权期限外的其他借支事实，能够证明贵州恒鑫公司向重庆凌志公司支付工程款在实际履行过程中突破了只能付到重庆凌志公司账户的约定。唐某作为水电班组的施工人，与皮开银共同签字借支50万元，对于贵州恒鑫公司来说具有所付款项系支付重庆凌志公司工程款的信赖。唐某的证人证言缺乏相对方皮开银到庭确认，不足以采信，且无证据证明贵州恒鑫公司对唐某与皮开银的内部债权债务纠纷知情，不能够否定贵州恒鑫公司对请款主体和款项用途的合理信赖。故该50万元应当计入已付工程款。同理，蒲志学作为重庆凌志公司派驻现场的项目经理，其签字确认的临时用工费23784元，亦应计入已付工程款。

贵州恒鑫公司欠付重庆凌志公司工程款为41439399.33元（应付工程款）-100万元（皮开银借支款）-50万元（皮开银借支款）-23784元（蒲志学确认款）-2220万元（双方无争议已付工程款）-116607元（双方无争议水电费）=17799008.33元。

（四）欠付工程款利息的起算时间

贵州恒鑫公司主张，即使认定2016年12月2日酒店试营业也不改变双方合同约定的结算条款，应自重庆凌志公司2017年12月11日提交竣工结算资料起顺延应付款时间，自重庆凌志公司提起本案诉讼时起算欠付工程款利息。重庆凌志公司辩称，2016年9月工程完工后重庆凌志公司多次要求竣工结算但被贵州恒鑫公司拒绝，贵州恒鑫公司应自行承担损失。

本院认为，《施工承包合同》约定，“工程竣工验收达到合格工程标准后30日内办好竣工结算，并在办理竣工验收结算后10个月内，贵州恒鑫公司凭重庆凌志公司正规合法税务发票按结算总造价每月等额支付至95%。”《施工承包合同》对付款期限的约定，是基于工程竣工验收的前提。贵州恒鑫公司在未验收的情况下先行使用，不再享有合同约定的“办理竣工验收结算后10个月内，每月等额支付至95%”的期限利益。酒店自2016年8月起内部移交，12月2日试营业，自试营业起收益归属贵州恒鑫公司，故2016年12月2日贵州恒鑫公司已经实际接收案涉工程，意味着重庆凌志公司自此完成其合同义务，开始享有请求支付工程价款的权利。贵州恒鑫公司所举示的证据不能证明仅使用了部分房间；整改属于质保范围，即使如贵州恒鑫公司主张的部分客房有质量问题影响使用，也不妨碍转移占有的认定。按照建设工程司法解释一第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，应当以交付之日的次日即2016年12月3日起计算应付工程款利息。

双方约定质保金为工程结算总造价的5%，《施工承包合同》约定30日内退还，《工程质量保修书》约定10日内退还，应当以在后签订的《工程质量保修书》作为两年质保期满后应退还质保金的期限，即贵州恒鑫公司应当于2018年12月12日前退还重庆凌志公司质保金，次日即2018年12月13日起计息。一审法院未作区分，本院予以纠正。故质保金2114252.22元[（42288947元-3902.67元）×5%]自2018年12月13日起计算利息至实际给付之日止；其余欠付工程款15684756.11元（17799008.33元-2114252.22元）自2016年12月3日起计算利息至实际给付之日止。

二、重庆凌志公司应否支付工程逾期违约金

贵州恒鑫公司主张，工程逾期是因重庆凌志公司拖欠工资导致工人罢工阻工，重庆凌志公司曾多次承诺完工时间但未按期完工，作为专业装修公司对双方约定的“边设计边施工”的风险应有预期。重庆凌志公司辩称，逾期是因贵州恒鑫公司多次变更工程设计、迟延提供甲供材、未及时支付工程进度款等造成。

本院认为，经核查工程进度款支付、设计图纸变更、甲供材料清单、工期承诺四项事实，贵州恒鑫公司未能证明重庆凌志公司存在违约，重庆凌志公司不承担逾期违约金。其一，《施工承包合同》约定，贵州恒鑫公司对重庆凌志公司完成工程量核实达到300万元之后，开始支付月进度款，付款比例为当月工程量的80%。从应付款和已付款来看，至2016年12月2日贵州恒鑫公司的付款比例只有50%多，欠付工程款的事实客观存在。其二，贵州恒鑫公司提供的图纸变更资料共41项，其中有8项在约定的竣工时间2016年4月15日之后提供。虽然双方签订合同时已预见了有图纸变更，但图纸变更的情况超出了一般施工方的正常预期。其三，2016年2月28日至7月1日期间的8份《工作联系单》证明贵州恒鑫公司没有按时提供甲供材料。无论双方协商变更材料供应方式为甲供是何原因，贵州恒鑫公司没有按期提供甲供材料的事实导致工期客观上延长。其四，2016年8月5日《关于酒店装饰装修收尾工程的工作协调会议》记载“凌志皮开银、陈卫均保证凌志公司的全部工作于本月20日前全部完成，并作好移交前的成品保护及现场的清洁卫生”，该项承诺对应的是“1-12层便池、马桶立即通水”“公共卫生间部分开放”，而非对整体装饰装修工程的完工承诺。故贵州恒鑫公司要求重庆凌志公司承担逾期违约金的上诉请求不能成立。

综上所述，贵州恒鑫公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销贵州省高级人民法院（2018）黔民初2号民事判决；

二、贵州恒鑫硕泰置业有限公司于本判决生效之日起十日内，向重庆市凌志装饰设计工程有限公司支付工程款17799008.33元及利息（利息包括：以15684756.11元为基数，自2016年12月3日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项实际付清之日止按照同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以2114252.22元为基数，自2018年12月13日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项实际付清之日止按照同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回重庆市凌志装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回贵州恒鑫硕泰置业有限公司的反诉请求。

如果未按照本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费297014.47元，由贵州恒鑫硕泰置业有限公司负担109529.49元，重庆市凌志装饰设计工程有限公司负担187484.98元；一审反诉案件受理费89275元由贵州恒鑫硕泰置业有限公司负担。鉴定费700000元，由贵州恒鑫硕泰置业有限公司负担350000元，重庆市凌志装饰设计工程有限公司负担350000元。保全费5000元，由贵州恒鑫硕泰置业有限公司负担。二审案件受理费205492元，由贵州恒鑫硕泰置业有限公司负担164393.6元，重庆市凌志装饰设计工程有限公司负担41098.4元。

本判决为终审判决。

审判长　　葛洪涛

审判员　　马成波

审判员　　马　岚

二〇二〇年十二月二十九日

法官助理刘静

书记员李蕴娇