某某,重庆首兴建设有限公司与重庆市某某装饰设计工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院 民事判决书 (2023)渝04民终1131号 上诉人（原审被告）：***，男，1968年9月27日出生，汉族，住重庆市渝北区。 委托诉讼代理人：***，女，住重庆市万州区。 上诉人（原审被告）：重庆首兴建设有限公司，住所地重庆市北部新区金昌路7号附38号，统一社会信用代码915001127958503582。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：重庆市**装饰设计工程有限公司，住所地重庆市万州区沙龙路一段815号第二层，统一社会信用代码91500101709422278K。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，重庆渝***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，重庆渝***事务所律师。 上诉人***、重庆首兴建设有限公司（以下简称首兴公司）因与被上诉人重庆市**装饰设计工程有限公司（以下简称**公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院(2023)渝0241民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 ***、首兴公司上诉请求：撤销(2023)渝0241民初1号民事判决。事实和理由：原审判决***、首兴公司支付**公司税款82100元证据不足，**公司应提交缴纳该项目产生的企业所得税的计算依据、完税证明及相应的缴款凭证。另外，***、首兴公司还缴纳了24000元的税费，不应再支付该笔税款。 **公司辩称，一审判决认定事实清楚，应予维持，驳回上诉。根据**公司与***签订的工程项目责任合同中关于税金的约定，施工中产生的各种税费包括但不限于所得税、营业税等，均应由***承担，同时根据工程合同变更协议的约定，首兴公司应于协议签订之日，将***所欠税款148400元支付给**公司，协议签订后，***、首兴公司并未向**公司另行支付税款，因此，***、首兴公司应向**公司支付前述款项。二、关于***、首兴公司提及的24000元税款问题，根据2016年4月28日税收完税凭证显示，税费对应的税种为印花税，项目名称为建筑安装工程承包合同，该税费为承包合同对应的印花费，其中承包合同金额为8000万元，与本案中200万元进度款税费无关，并且，***、首兴公司并未举示证据证明税费已缴纳。三、关于所得税的计算问题，2016年4月29日，**公***山县朝天门市场经营管理有限公司开具200万元的建筑业统一发票后，该发票对应的200万元应纳入**公司2016年度缴税申报的营业收入中，必然产生所得税，根据企业所得税法的规定，所得税的计算方式为年度综合汇算，其中，年度收入总额减去不征税收入各项扣除以及弥补以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额，因此，案涉200万元进度款对应的所得税无法从**公司2016年度应缴纳所得税税额中进行单独区分与计算。**公司已于一审中举示了2016年度缴纳完所得税的证明，故200万元进度款已缴纳所得税。 **公司向一审法院起诉请求：1.判令***、首兴公司共同支付税款148400元及资金占用损失（具体计算方式：自2018年8月28日起至2019年8月19日止，以148400元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起以148400元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的1年期LPR计算至税款付清之日止）；2.判令***、首兴公司承担诉讼***全费1262元。 一审法院认定事实：2016年2月7日，**公司（承包方、乙方）与秀山朝天门市场经营管理有限公司（发包方、甲方）签订《重庆朝天门市场秀山分市场装饰工程工程承包合同》，约定甲方将重庆朝天门市场秀山分市场第1#至8#的所有室内外装修项目包括水电及弱电安装分包给乙方。合同对工程概况、工程款支付方式、施工图纸、甲乙双方义务等内容进行了约定。合同落款处加盖甲、乙双方的合同专用章，***在乙方委托代理人处签字确认。 后**公司（甲方）又与***（乙方）签订《重庆朝天门市场秀山分市场装饰装修工程工程项目责任合同》，约定经甲方研究决定，对该工程项目的管理实行责任承包，乙方自愿责任承包该工程施工项目。通过对乙方的管理能力、风险抵押等方面的综合考评，确定乙方为工程项目负责的责任人。合同约定乙方对本工程项目从施工准备、开工至竣工交付使用全过程中工期、质量、安全、消防、**、文明施工、成本核算、工程款回收、竣工验收、工程结算、工程结算款全部收回的全过程管理及竣工后回访、质量保修等工作。在公司及工程业主的管理监督下全面履行公司与业主签订的施工合同的各项义务，对项目实施全过程的履约负经济与法律责任，并在本协议经济责任内自负盈亏。乙方确保甲方应分得的利润为本工程承包价的1%（此费用仅为公司管理费，不含其他任何费用），每次划拨工程款时甲方扣划该工程的管理费用。上交的税金（包括但不限于所得税、营业税、城市建设维护税等）及有关规费等。合同亦对责任指标、责任期限、方式及利润分配等内容进行了约定。 2016年7月11日，**公司（乙方）与秀山朝天门市场经营管理有限公司（甲方）签订《合同解除协议》。该协议载明：关于2016年2月7日签订的《重庆朝天门市场秀山分市场装饰装修工程承包合同》现因多方面原因，造成后期合同无法履行，经甲乙双方友好协商，订立以下合同解除协议，具体如下：1.甲、乙双方约定乙方现施工的1#楼、2#楼继续施工，保质保量施工完成后，甲乙双方按原合同约定对1#楼、2#楼进行竣工验收结算……5.因多方面原因，造成后期合同已无法继续履行，双方协议互不追究责任，原合同的其他内容依照原合同执行，甲方付清款项后，双方合同关系自动终止解除。 另查明，2018年8月27日，**公司（原承包人、甲方）与重庆金尚装饰工程有限公司（现更名为首兴公司，现承包人、乙方）签订《工程合同变更协议》。该协议载明：甲方于2016年2月7日***朝天门市场经营管理有限公司签订了重庆朝天门市场秀山分市场装饰工程合同，乙方法定代表人***为该工程的实际施工方。项目施工过程中，因发包方拖欠工程款项等多方原因，甲方与业主方于2016年7月签订了《合同解除协议》，乙方仍继续该项目的施工。为明确甲、乙双方在项目中的权利义务，现甲、乙双方经协商，就上述工程《施工合同》的变更事宜达成如下协议：1.经双方一致同意，将《重庆朝天门市场秀山分市场装饰工程（1-2#楼）工程承包合同》中的承包单位变更为乙方，本协议签订后由乙方代替甲方，继续***朝天门市场经营管理有限公司履行上述《重庆朝天门市场秀山分市场装饰工程（1-2#）工程承包合同》以及《合同解除协议》中的约定内容。2.双方一致同意原《重庆朝天门市场秀山分市场装饰工程（1-2#楼）工程承包合同》以及《合同解除协议》在主体变更后其他约定内容不作任何改变，乙方在本协议签订后按照原合同及补充协议要求履行各项权利义务。3.本协议签订后原《工程承包合同》中甲方享有的债权、债务、权利及义务转移给乙方，由乙方全权负责并继续履行原《工程承包合同》中甲方享有的债权、债务、权利及义务。甲方已完工程的所产生的工程质量、工程质保维修、劳动、工伤等所有民事、行政法律责任由乙方承担，乙方接替甲方与秀山朝天门市场经营管理有限公司原《工程承包合同》中的债权、债务、权利及义务后，甲方在原《工程承包合同》中享有的债权、债务、权利及义务全部解除。4.原签订的《重庆朝天门市场秀山分市场装饰工程工程承包合同》《合同解除协议》作为本协议附件，与本协议具有同等效力。5.乙方于本协议签订之日将***欠甲方的税款148400元支付给甲方（该税款为甲方代***开具本项目的200万元建安发票给发包方产生的税款）。6.原乙方法定代表人***于2016年10月10日向甲方借款150000元，借款利息2%，用于支付本项目***劳务班组劳务工资。本协议签订后，由乙方法定代表人***继续履行该借条中的偿还义务。7.《重庆朝天门市场秀山分市场装饰工程承包合同》签订后，由乙方***按合同约定代甲方缴纳了80万元合同履行的保证金，***朝天门市场经营管理有限公司直接退还给乙方。合同落款处加***双方公司公章，***在乙方法定代表人处签字确认。 再查明，秀山县地方税务局于2016年4月29日出具的《中华人民共和国税收完税证明》载明：纳税人名称**公司，税种营业税、城市维护建设税、印花税、政府性基金收入、专项收入，金额合计66300元，备注：POS缴款，卡号尾号为1938。同日，秀山县地方税务局出具的《建筑业统一发票（代开）记账联》载明：收款***朝天门市场经营管理有限公司、工程项目名称重庆朝天门市场秀山分市场装饰装修工程，结算项目工程进度款2000000元，税率3.32%税额66300元。当日，尾号为1938信用卡显示消费66300元，交易地点“财税***缴日间商户（地税）”。该信用卡的持卡人系***，***与***系夫妻关系。2016年4月28日的《税收完税凭证》显示：税种为印花税、项目名称为建筑安装工程承包合同，实缴金额为24000元。 还查明，重庆金尚装饰工程有限公司于2021年10月8日更名为首兴公司。本案诉讼过程中，**公司申请了财产保全，支付了保全申请费1262元。 一审法院认为，本案的主要争议焦点为：一、**公司与***之间的法律关系认定问题。二、***、首兴公司应否支付**公司税款148400元及资金占用损失问题。 一、**公司与***之间的法律关系认定问题。挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。转包是指建设工程的承包人将其承包的建设工程倒手转让给第三人的行为。本案中，虽**公司陈述***不是公司员工，双方是合作关系，***亦陈述其不是公司的员工，签订的工程项目责任合同实为项目转包合同。但经审理查明，第一，**公司与***签订了《重庆朝天门市场秀山分市场装饰装修工程工程项目责任合同》，合同明确约定乙方为工程项目负责的责任人，负责案涉工程项目从施工准备、开工至竣工交付使用全过程中工期、质量、安全、消防、**等工作，全面履行公司与业主签订的施工合同的各项义务，对项目实施全过程的履约负经济与法律责任，并在本协议经济责任内自负盈亏，并确保**公司应分得的利润为本工程承包价的1%。第二，**公司于2016年2月7日与秀山朝天门市场经营管理有限公司签订《重庆朝天门市场秀山分市场装饰工程工程承包合同》时，***在**公司委托代理人处签字确认。第三，**公司于2018年8月27日与首兴公司签订的《工程合同变更协议》第7条也明确载明，系由***按合同约定代**公司缴纳了80万元合同履约保证金给秀山朝天门市场经营管理有限公司。因此，根据上述《重庆朝天门市场秀山分市场装饰装修工程工程项目责任合同》的约定内容，结合发包***朝天门市场经营管理有限公司签订工程承包合同及交纳保证金等情况，可以认定***系借用**公司的建筑施工资质实施了案涉工程，**公司与***之间系挂靠关系，而非建设工程转包合同法律关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中,***借用**公司资质，以**公司的名义承揽工程的行为违反了上述法律规定。同时，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。因此，双方签订的《重庆朝天门市场秀山分市场装饰装修工程工程项目责任合同》无效。 二、***、首兴公司应否支付**公司税款148400元及资金占用损失问题。本案中**公司主张***、首兴公司支付欠付的税款148400元，***、首兴公司抗辩该税款已由***实际缴纳，包含本案中2016年4月29日完税证明的66300元及2016年4月28日完税证明的24000元。本案中，**公司与***签订的《重庆朝天门市场秀山分市场装饰装修工程工程项目责任合同》明确载明：上交的税金（包括但不限于所得税、营业税、城市建设维护税等）及有关规费等。第七条第（五）款第5项约定施工中涉及的各种税费、规费、保险、罚款及相关部门的协调的费用，由乙方承担。后**公司于2018年8月27日与首兴公司签订的《工程合同变更协议》第5条又约定，乙方于本协议签订之日将***欠甲方的税款148400元支付给甲方（该税款为甲方代***开具本项目的200万元建安发票给发包方产生的税款）。现庭审中**公司与***、首兴公司均陈述该税费148400元并非按照实际产生税费金额进行确认，系当时估算的金额。首先，前述《重庆朝天门市场秀山分市场装饰装修工程工程项目责任合同》系***与**公司签订并履行，虽该项目责任合同无效，但参照合同中双方关于税费、税金内容的约定，上交的税金包括但不限于所得税、营业税、城市建设维护税等，现**公司陈述主张的税款包括66300元及所得税符合**公司与***方当时的约定。签订《工程合同变更协议》时***亦作为首兴公司法定代表人参与了变更协议的签订、协商过程，则变更协议中税款148400元的具体组成及由来***应是知晓清楚的。且根据***、首兴公司抗辩***也仅缴纳了案涉税款66300元及24000元，***、首兴公司在变更协议签订后未向**公司另行支付税款款项，故对***、首兴公司抗辩已经实际交纳了全部税款的抗辩理由，不予采信。但***已提供证据证明66300元系其通过其妻子交纳，其提供的缴纳金额、日期、交易机构均与完税证明一致，而**公司并未提供证据证明其交付该笔款项的凭证，对***、首兴公司该抗辩予以采信，则66300元应予以扣除，则***还欠付税款82100元。对于***、首兴公司抗辩的已缴纳税款24000元，其提交的证据无法证明该款项系由其交付且与本案有直接关联性，不予采信。其次，根据《中华人民共和国民法典》第五百五十二条规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担责任的范围内和债务人承担连带债务。首兴公司在变更协议中同意对***上述欠付税款对**公司承担支付责任，构成债务加入，则**公司请求首兴公司承担上述税款支付责任的诉讼请求，依法予以支持。再次，双方在协议中约定该款项于乙方签订本协议之日支付给甲方，双方约定的期限届满至今，***、首兴公司仍未履行支付义务，双方对逾期付款违约责任未做约定。故***、首兴公司应支付**公司欠付税款82100元及利息，利息具体计算为：自逾期之日即2018年8月28日起至2019年8月19日止，以82100元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起以82100元为基数，按照全国银行间同业中心公布的一年期市场报价利率标准计算至税款付清之日止。对**公司超出上述金额部分主张，一审法院不予支持。综上依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百零九条、第五百五十二条、第五百七十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、***、首兴公司在判决生效后十日内支付**公司税费82100及利息（具体计算方式为：自2018年8月28日起至2019年8月19日止，以82100元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起以82100元为基数，按照全国银行间同业中心公布的一年期市场报价利率标准计算至税款付清之日止）；二、驳回**公司的其他诉讼请求。案件受理费3268元、保全费1262元，由**公司负担1428元，***、首兴公司负担3102元。 二审中，***、首兴公司向本院提交一份2016年5月16日的重庆银行电子缴税付款凭证。拟证明***、首兴公司所做的案涉项目是**公司承包的所有项目中的其中一个项目，**公司提交的税费不只是我们承包的项目，还有其他项目，与***、首兴公司有关系的仅有7000多元。**公司质证认为：对证据三性无异议，但证明目的不认可，该份证据并非**公司2016年5月份全部的所得税支付凭证。 本院审查认为，该证据不能达到***、首兴公司证明目的，本院不予认定。 本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一审判决***、首兴公司支付**公司税款82100元是否正确。对此评述如下： 根据**公司与***签订的《重庆朝天门市场秀山分市场装饰装修工程工程项目责任合同》，建筑施工中涉及的各种税费由***承担。**公司与首兴公司（***金尚装饰工程有限公司签订的《工程合同变更协议》约定，首兴公司于协议签订之日将***欠**公司的税款148400元支付给**公司（该税款为**公司代***开具本项目的200万元建安发票给发包方产生的税款）。本案中**公司举示了2016年度缴纳税款的申报表、付款凭证、完税证明以及开具的200万元工程进度款发票等证据，***、首兴公司认为欠**公司的税款148400元不属实，没有提供相应的反驳证据，本院不予支持。对于***、首兴公司主张除缴纳税款66300元外，还缴纳了24000元，其提交的2016年4月28日税收完税证明的合同金额为8000万元，与本案200万元工程进度款金额明显不符，不能认定其缴纳了案涉项目税款24000元，故一审判决***、首兴公司支付**公司尚欠税款82100元并无不当。 综上所述，***、首兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1853元,由***、重庆首兴建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月四日 书记员*** -1–