重庆市鹏业建筑工程有限责任公司与某某某某等建设工程合同纠纷二审民事判决书

重庆市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）渝02民终669号

上诉人（原审原告）：重庆市鹏业建筑工程有限责任公司，住所地重庆市开州区汉丰街道新天地广场E栋2楼7号，统一社会信用代码91500234208101628N。

法定代表人：明伟，董事长。

委托诉讼代理人：向中海，重庆弘全律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡相德，男，1965年1月21日出生，汉族，住重庆市开州区，系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：***，男，1951年7月20日出生，汉族，住重庆市开州区。

委托诉讼代理人：彭时红，重庆市开州区汉丰法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：张珠能，男，1963年4月5日出生，汉族，住重庆市开州区。

委托诉讼代理人：彭时红，重庆市开州区汉丰法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年5月16日出生，汉族，住重庆市开州区。

委托诉讼代理人：彭时红，重庆市开州区汉丰法律服务所法律工作者。

上诉人重庆市鹏业建筑工程有限责任公司（以下简称鹏业建司）因与被上诉人***、张珠能、***建设工程合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2017）渝0154民初2079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

鹏业建司上诉请求：1.撤销重庆市开州区人民法院（2017）渝0154民初2079号民事判决，改判***、***、张珠能支付鹏业建司工程余款10万元；2.本案一、二审诉讼费由***、***、张珠能承担。事实及理由:1.案涉房屋的建设方是***、***、张珠能三户，张珠能是联户牵头人，***是签字代表，***、张珠能、***对上述事实均向鹏业建司予以确认，一审法院错误认为鹏业建司对***主张权利的证据不足；2.鹏业建司已按合同约定出具了工程结算清单，该清单载明的工程量是按照建设方变更后的施工方案所载明的房屋长度、高度建设的，单价是按照万州经济信息2008第一期调价标准计算的，应得到支持，一审法院错误认为应由鹏业建司提供证据证实实际工程量及实际工程造价错误；3.鹏业建司对已完工的工程进行结算并出具工程结算清单，鹏业建司的主张合理合法，且一审中鹏业建司依法提出申请，请求对已完成的工程造价进行鉴定，但一审法院没有依法组织鉴定，一审法院由此认定鹏业建司现有证据不能确定本案实际工程量及工程造价错误。

***、***、张珠能辩称，1.结算清单中的第一项合同范围内的工程价款，我们只能按照规划面积承担工程款618000元，对于多余的40000余元不予承担；2.结算清单中的第二项增加工程项目的工程款，增加的第6层系原来设计的坡面屋，因鹏业建司认为坡面屋建筑难度大于标准屋，要求我们更改为标准屋，故不应计算为增加的工程量；合同约定门市增高1米，实际增高0.8米，标准层增高0.2米，两项增加工程的面积应以实际增加的为准，价款计算标准应为合同约定的99定额，不认可鹏业建司计算的价款；3.鹏业建司未按合同第三条1项的约定做完所有工程（客厅和餐厅均未做装饰墙和连系梁，窗台墙面未做，五套房屋未安装铝合金窗户和玻璃），因未作连系梁，目前墙面出现裂缝的质量问题；4.我们已经支付了720000元工程款，超出了应付的金额，鹏业建司未完成的工程，应补偿我们119950.54元。

鹏业建司向一审法院起诉请求：1.判令***、***、张珠能进行工程结算，并支付工程余款150222.25元；2.本案诉讼费等费用由***、***、张珠能承担。

一审法院认定事实：2008年7月10日，鹏业建司作为承建方（乙方）指派其公司代表胡相德与建设方（甲方）开县汉丰移民三村联建十八组团的联户牵头人庞中洪、金弟康、洪天财、张珠能、程初胜、唐和彬签订《移民房屋建筑工程承包合同》，在该合同中，双方对工程名称、承包性质、承包项目、承包单价、付款方式、保修、质量要求、安全及工期、违约责任等内容进行了约定。在该《移民房屋建筑工程承包合同》的尾部，庞中洪、程初胜、洪天财、***、唐和彬、金弟康在甲方处签字，胡相德在乙方代表处签字，鹏业建司汉丰三村移民自建房第十八组团项目部在乙方处盖章。

同年7月12日，***、唐和彬、程初胜作为业主，向鹏业建司汉丰三村移民自建房第十八组团项目部提出“汉丰三村移民十八组团A1-103、A1-104、A2-105号关于变更施工方案的要求”，要求将施工方案变更如下：一、将底楼门市设计高度4.2m，变更提高到5m。二、将2-5层设计高度3m，变更为3.2m。以上变更要求，由业主确定，不需要经设计院改变图纸，由此改动造成违反规划，影响结构质量，通不过相关部门验收，造成拆除、停工等后果，由业主承担全部责任，所改动施工方案增加的工程量，按99定额规定结算，并且人工工资调增，原材料按万州经济信息2008年第一期调价。

2008年8月18日，***作为业主代表，向鹏业建司十八组团项目部提出“汉丰三村十八组团A1-103号关于变更施工方案的要求”，要求将施工设计方案调整如下：一、将施工图轴上的轴外墙移至轴轴上的轴至轴段，其结构变化按相应跨度梁套用。二、调整卫生间平面，按主卧室平面尺寸布置，轴上外窗宽度调整为2.1m宽。三、主卧主厨长度2.7m改为2.1m，主卫长度2.7m改为3m，以上要求，由业主自行确定，不需要经设计院改变图纸，由此改动造成违反规划，影响结构质量，造成安全隐患，通不过相关部门验收，并造成拆除、停工、返工等责任后果，由业主承担所有责任，所改动方案，增加面积按合同每平方单价结算，增加工程量按99定额规定结算，人工工资，材料调增按万州经济信息2008年第一期调价。

本案所涉建设工程施工后，张珠能等人陆续向鹏业建司支付款项。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就本案而言，第一，从鹏业建司提交的《移民房屋建筑工程承包合同》看，建设方的联户牵头人中有张珠能的名字，但在该合同的尾部，张珠能并没有签字确认；建设方的联户牵头人中没有***的名字，***却在该合同中予以了签字确认；而***的名字并未出现在该合同中。从鹏业建司提交的《变更施工方案要求》看，也只有***、唐和彬、程初胜的签字。虽然本案***、张珠能、***均应诉答辩，但鹏业建司未提供证据证实***是本案《移民房屋建筑工程承包合同》的相对方，故鹏业建司对***主张权利，证据不足，不予支持。第二，鹏业建司要求***、***、张珠能支付工程款150222.25元，而载明该工程款的结算清单中仅有鹏业建司汉丰三村移民自建房第十八组团项目部的盖章，并没有其他人的签字确认，且在开庭审理中，***、***、张珠能对该结算清单提出了异议。由此可以看出，双方并未对争议的工程进行实际结算。此外，鹏业建司施工过程中，根据***的要求，变更了施工方案，改变了房屋的长度、高度，窗户的宽度等内容。在《变更施工方案要求》中，***也明确表示“改动施工方案增加的工程量，按99定额规定结算，并且人工工资调增，原材料按万州经济信息2008年第一期调价”。据此，***对增加的工程量，应当承担金钱给付义务，但应由鹏业建司提供证据证实实际的工程量及实际的工程造价，而根据鹏业建司提交的现有证据，无法确定本案的实际工程量及工程造价，也无法确定***应付工程款的实际金额，更无法确定***、***、张珠能是否还有未付足的工程款。综上，对鹏业建司的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决驳回鹏业建司的诉讼请求。案件受理费3304元，由鹏业建司承担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经本院二审查明的事实：***、***、张珠能三人联户作为开县汉丰移民三村联建十八组团A1-103房屋的建设方，张珠能系该联户的牵头人，***作为三户代表与鹏业建司签订了《移民房屋建筑工程承包合同》。案涉房屋规划许可的建筑高度5层即4楼1底，在施工过程中变更为6层即5楼1底，增加的第6层建筑未获得规划许可。2011年***、***、张珠能三户因三峡移民急需搬迁而入住案涉房屋。经本院二审查明的其他事实与一审判决认定事实相同，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，***、***、张珠能三人联户作为开县汉丰移民三村联建十八组团A1-103房屋的建设方，张珠能作为联户牵头人，***作为联户签字代表与鹏业建司签订《移民房屋建筑工程承包合同》，***虽未在合同中显名，但***对其与***、张珠能联户作为开县汉丰移民三村联建十八组团A1-103房屋建设方的事实予以认可，故鹏业建司有权向***主张权利且***到庭参加诉讼后对其被告的主体资格未提出抗辩，故***是本案的适格被告。

鹏业建司要求***、***、张珠能支付工程款，而鹏业建司提交的工程款结算清单，仅有承建方鹏业建司项目部的盖章，没有建设方牵头人、签字代表或者其他所有权人的签名确认，且***、***、张珠能对该结算清单载明的工程量和单价提出异议，由此可见，双方并未对案涉工程进行实际结算。虽然鹏业建司主张案涉工程已交付使用多年，其二审中请求对工程造价予以鉴定，但因案涉工程未按建设工程规划许可的建设规模予以建设，属于违法建筑，不宜作司法鉴定，故，对该请求本院不予准许。根据鹏业建司提交的现有证据，无法确定本案的实际工程量及工程造价，也无法确定***、***、张珠能应付工程款的实际金额，故鹏业建司要求***、***、张珠能支付工程余款10万元的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，鹏业建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3304元，由上诉人重庆市鹏业建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘红霞

审 判 员　杨继伟

审 判 员　黄文革

二〇二〇年五月二十八日

法官助理　辛　华

书 记 员　李　蕾