重庆市綦江区晨光建筑安装工程有限公司
某某与重庆市綦江区晨光建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
重庆市涪陵区人民法院
民事判决书
(2021)渝0102民初107号
原告：***，男，1977年12月10日出生，汉族，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：吴丛林、黎国元，重庆山语律师事务所律师。
被告：重庆市綦江区晨光建筑安装工程有限公司，住所地重庆市綦江文龙街道人才巷城北花园10栋1-1，统一社会信用代码91500222622083365A。
法定代表人：王洪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程立华、陈瑜，重庆言实律师事务所律师。
第三人：钟建，男，1971年4月22日出生，汉族，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：陈跃武，重庆市涪陵区荔枝法律服务所法律工作者。
原告***与被告重庆市綦江区晨光建筑安装工程有限公司（简称晨光公司）预约合同纠纷一案，原告***于2021年1月5日诉至本院。本院受理后，依法通知钟建为本案第三人参加诉讼，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人吴丛林、黎国元，被告晨光公司的法定代表人王洪及其委托诉讼代理人程立华、陈瑜，第三人钟建的委托诉讼代理人陈跃武（特别代理）到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告***向本院提出诉讼请求：一、判令被告退还原告工程保证金700000元，并支付原告以700000元为基数按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算的自2019年9月26日（竣工验收次日）起至付清之日止的资金利息；二、被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2017年，被告中标重庆市涪陵区市政管理处（简称涪陵市政管理处）“2017年涪陵区人行车行道改造工程三标段”工程项目（简称案涉工程），中标价7016200元。被告欲将该工程分包给自然人施工，其与涪陵区市政管理处签订的合同中的权利义务由实际施工人享有和承担，被告只收取一定数量的管理费。原告有意向在被告处分包工程。根据招标文件要求，被告中标至签订施工总承包合同前需向业主单位交纳700000元履约保证金，被告遂要求原告先转款700000元给被告。被告与涪陵区市政管理处签订合同后，原、被告双方协商分包具体事宜时，被告要求原告再转700000元给被告，于是原告将自有资金300000元转至第三人账户，并向第三人借款400000元，凑足700000元，通过第三人的账户转给了被告，用于被告向涪陵市政管理处支付履约保证金。因原、被告就分包具体事宜未达成一致意见，原告放弃承包案涉项目，被告自行履行了全部施工义务。原告多次要求被告退还履约保证金，被告先称暂无资金退还，后又称等工程竣工验收，涪陵市政管理处退还履约保证金后便立即支付给原告。案涉工程于2018年8月26日已经竣工验收合格，涪陵市政管理处已将履约保证金全部退还给了被告，但被告只返还给原告履约保证金700000元，尚有700000元至今未予返还。请人民法院支持原告的诉讼请求。
被告晨光公司辩称: 1.原告诉称的缴纳保证金的经过不实，事实是原告借用被告资质中标案涉工程。该工程原定履约保证金700000元，因原告未按建设方要求缴纳保证金，才被建设方要求双倍缴纳履约保证金1400000元，否则将取消原告以被告名义取得的中标资格并没收工程投标保证金，原告通过被告的名义自行缴纳了1400000元履约保证金并签订了施工合同，目前原告已完成施工任务。2.原告无权请求被告退还保证金。被告只在2018年3月收到建设方退回的履约保证金700000元，被告收款后已将该笔款项退还原告，剩余700000元，建设方至今未退给被告。原告以被告名义承包施工的案涉工程可能存在大额人工费和材料款未支付，即使建设方退还给被告全部履约保证金，被告在工程涉及的债务了结之前，有权拒绝退还给原告。如剩余保证金不足以支付人工费和材料款，被告不仅不会退还原告剩余保证金，还将请求原告赔偿由此给被告造成的损失。请法庭驳回原告的诉讼请求。
第三人钟建陈述: 原告与第三人是朋友，原告称其要做工程已经交纳保证金700000元，建设单位还要求再缴纳700000元，原告向第三人请求借款400000元，并告知了被告账户信息。2017年10月26日，原告转款300000元给第三人，加上向第三人借款400000元，共计700000元，由第三人转给了被告，并在汇款用途上备注为“保证金”。后第三人催促原告归还借款，原告于2018年3月22日收到被告退还的700000元保证金后归还了第三人借款400000元，另外多付100000元给第三人无偿使用一段时间。之后，第三人归还了原告多付的100000元，原告和第三人之间的债权债务全部消灭。第三人与被告无业务关系，第三人向被告打款的行为是受原告指示的代付行为，其法律后果，应由原告承担。
经审理查明，2017年，原、被告意向性口头约定，被告将其中标的“2017年涪陵区人行道车行道改造工程三标段”转包给原告施工，原告于2017年9月19日向被告支付履约保证金700000元。2017年10月26日，原告向第三人（原告朋友）银行账户转款300000元，并向第三人借款400000元，委托第三人向被告的银行账户汇入保证金700000元。2017年11月13日，涪陵市政管理处与被告签订《建设工程施工合同》约定：涪陵市政管理处将案涉工程发包给被告施工，合同价款7016206.77元，工期90天……该合同加盖了发包方和承包方单位印章，被告的法定代表人王洪、委托代理人徐树在合同上签名确认。被告承包案涉工程后，未与原告签订转包合同，原告因资金问题未实际参与案涉工程的施工。后原告要求被告返还其支付的履约保证金1400000元，被告已返还700000元，尚有700000元未返还给原告。
另查明，2018年3月14日、10月17日，涪陵市政管理处分别退还被告工程履约保证金700000元、300000元。2019年2月， 涪陵市政管理处通过财政授权支付为被告垫付民工工资502917元。2019年9月25日，案涉工程经竣工验收合格。2019年9月26日，被告向涪陵市政管理处申请退还剩余履约保证金400000元，同日，涪陵市政管理处向涪陵区城市管理局申请退还履约保证金400000元。2019年10月22日，涪陵区城市管理局将履约保证金400000元转至重庆市涪陵区财政局银行账户。
诉讼中，被告对其辩称的原告以被告名义中标案涉工程并实际组织施工，未提供充分的证据证明。
本院确认的上述事实，有当事人的法庭陈述记录、银行客户回单、银行转款记录、建设工程施工合同、涪陵区市政工程管理处签到册、竣工验收意见、履约保证金退还申请、项目保证金支付申请表、财政授权支付凭证、农民工工资发放表等证据在案为凭，这些证据经开庭质证和本院审查，可以作为认定案件事实的依据。
本院认为，原、被告口头约定被告承包案涉工程后将其转包给原告施工，原告以与被告缔约为目的向被告支付工程履约保证金1400000元，双方的约定构成预约合同。《中华人民共和国民法典》第四百九十五条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等构成预约合同……”。原告在支付履约保证金前虽未与被告签订书面缔约协议，但已按双方口头约定履行了预约合同中的主要义务，被告在取得案涉工程承包权后未与原告订立转包合同，原告亦未参与案涉工程的实际施工，双方以实际行为表明不再履行预约合同的义务，可视为双方已协议解除该合同。合同解除后，被告应当返还原告支付的工程履约保证金。被告已返还原告履约保证金700000元，尚有700000元未予返还，被告应承担继续履行还款的责任。案涉工程已于2019年9月25日经竣工验收合格，原告主张从竣工验收次日起计算逾期还款利息，未减损被告利益，本院予以支持。被告辩称原告以被告名义中标案涉工程且系案涉工程的实际施工人，因无充分的证据证明，本院不予采信。第三人向被告账户转款的行为属代理行为，在本案中不承担民事责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条第一款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定”。本案涉及的预约合同，成立于民法典施行前，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定，应适用民法典的规定处理。
综上，原告的诉讼请求依法成立。依照《中华人民共和国民法典》第四百九十五条、第五百六十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条第一款之规定，判决如下：
被告重庆市綦江区晨光建筑安装工程有限公司于本判决生效后10日内返还原告***工程履约保证金700000元，并支付原告以此款为基数自2019年9月26日起至返还之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用利息。
如未按本判决履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11000元，减半收取5500元，由被告重庆市綦江区晨光建筑安装工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务，一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请强制执行本判决的期限为二年，该期限从本判决书确定的履行期限的最后一日起计算。
审 判 员 杨烈辉
二0二一年三月三十一日
书 记 员 李 萌
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