重庆市千帆园林景观工程有限公司与成都家之韵商贸有限公司、富顺县教育局、某某借款合同纠纷二审民事判决书

四川省自贡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川03民终157号

上诉人(原审被告):重庆市千帆园林景观工程有限公司，住所地重庆市江北区玉祥小区12号裙楼附2号。

法定代表人：杨建清，执行董事。

委托诉讼代理人：周启航，重庆新合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓志鹏，重庆新合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：成都家之韵商贸有限公司，住所地四川省成都市武侯区龙腾中路6号2-1幢7层703号。

法定代表人：肖加兵，经理。

委托诉讼代理人：龙麒，自贡市盐都法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：富顺县教育局，住所地四川省富顺县富世镇釜江大道西段164号。

法定代表人：廖刚华，局长。

委托诉讼代理人：易晓波,四川顺安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1956年6月13日出生，汉族，住四川省合江县。

上诉人重庆市千帆园林景观工程有限公司（以下简称千帆公司）因与被上诉人成都家之韵商贸有限公司（以下简称家之韵公司）、富顺县教育局（以下简称教育局）、***借款合同纠纷一案，不服四川省富顺县人民法院（2017）川0322民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人千帆公司的委托诉讼代理人周启航、邓志鹏，被上诉人家之韵公司的委托诉讼代理人龙麒，被上诉人教育局的委托诉讼代理人易晓波到庭参加诉讼，被上诉人***经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

千帆公司上诉请求：撤销四川省富顺县人民法院作出的（2017）川0322民初192号民事判决，驳回被上诉人家之韵公司对千帆公司的诉讼请求。事实及理由：1.一审判决忽略了本案重要事实。***于2011年9月9日向张年青出具60万元借条后次日，***又向张年青出具收条，载明：“今收到张年青交来的雅安园林工程整治项目保证金60万”，以及被上诉人家之韵公司也曾派其代表张年青向自流井公安报案称：***诈骗其保证金60万元。说明了被上诉人家之韵公司知道借款的用途并非用于上诉人承包的富顺两校工程项目；2.一审法院认定***的借款行为系职务行为，能够代表被上诉人的认定错误。首先，***在作为上诉人承包的富顺两校工程项目的项目负责人时的职权为：代表承包人按照合同约定履行相关权利和义务，***无对外借款的权限；其次，从双方借款银行转账记录和相关凭证来看，双方所有的银行转账记录均发生于张年青和***个人账户，故***向被上诉人家之韵公司借款的行为系个人行为，并非履行职务行为；3.本案程序违法。一审判决书载“张年青来院说明情况”，张年青的行为系证人证言，依法应接受质证，但一审法院未通知上诉人质证便予以认定，违反法律规定。

家之韵公司辩称，1.一审法院查明事实清楚、适用法律正确；2.上诉人陈述的上诉理由不成立，一审查明事实家之韵公司有证据充分证明，上诉人没有新的证据予以推翻。

教育局辩称，1.本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持；2.依据一审的判决结果，本案争议的事实和结果与教育局没有法律上的因果关系。本案的上诉人将教育局强行列入被上诉人，造成的影响，教育局依法保留追究的权利；3.教育局确实拖欠了部分工程款，但是没有支付工程款的责任不在教育局，本案涉及的工程款，纳入2013年支付范围，现在已经是2018年了，本案所涉的拖欠金额只能依照相关财政局的条例执行。

***未提交答辩意见。

家之韵公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告千帆公司偿还其借款60万元本金及逾期还款利息；2.被告***对该借款本金及利息承担连带责任；3.被告教育局在应付被告千帆公司的工程款中承担代付责任；4.案件受理费由被告负担。

一审法院查明事实：2010年7月10日，被告教育局作为发包人与作为承包人的被告千帆公司签订了富顺两校工程《工程施工合同》，双方在合同的权利义务条款中约定，承包人派驻工地代表是***、程长虹，职权职责是代表承包人按照有关约定履行相关权利和义务。教育局在发包人处加盖了印章，被告千帆公司在承包人处加盖了公司印章。承包人“委托代表人”处有“***”的签名。

2011年8月，***向原告代表张年青借款，提交了以被告千帆公司名义出具的《委托付款证明》和有被告千帆公司财务专用章签章的《建筑业统一发票》（发票金额60万元，2010年12月2日出具）各一份。该《委托付款证明》载明：“富顺县教育局财务科：兹有重庆市千帆园林工程有限公司在贵局施工西区两校景观绿化工程项目时，因欠成都鑫利源投资有限公司材料、苗木款陆拾万元整，现委托贵局在我司工程款内支付陆拾万元整给成都鑫利源投资有限公司”等内容。该《委托付款证明》后经四川鼎诚司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为，《委托付款证明》中加盖的“重庆市千帆园林景观工程有限公司”印章印文与比对样本上的印章印文不是同一枚印章盖印形成。被告教育局在本案审理过程中认可，原告相关人员曾持上述材料到教育局核实富顺两校工程的情况，得到被告教育局答复称被告千帆公司确实承包了富顺两校工程，项目负责人为***，工程款尚未拨完。原告曾以持有的《建筑业统一发票》提出付款要求时，被告教育局以被告千帆公司承包的工程未经审计，不具备支付条件未付。

2011年9月9日，***向原告出具借条一张载明：“今借到成都鑫利源投资公司、张年青现金陆拾万元整（600000元）正。此借款从2011年9月9日起，至2011年11月8日前归还，期限2个月。如到期不能归还一切损失后果由借款人***负责。”2011年9月10日，原告通过张年青银行账户向***银行账户转账两笔，共计54万元。原告陈述另交付***现金6万元。

2012年10月15日，教育局作为建设单位与作为施工单位的千帆公司形成《富顺县西区两校绿化工程后续施工及竣工结算事宜协调会会议纪要》，载明：“富顺县西区两校绿化工程于2010年7月6日以政府采购的形式发包给重庆市千帆园林景观工程有限公司。该公司委派***为项目经理进场施工，期间除完成部分绿化工程外，另外增加西区九年制部分铺装工程，建设单位已按工程进度支付相应工程款，但因该项目经理***无法承受金融危机的冲击，致使绿化工程未完工无法验收交付。”因此明确千帆公司原项目负责人***无法继续负责富顺两校工程的组织施工，千帆公司另外委派他人牵头继续组织完成工程的后续施工任务。

2012年10月26日，***向被告教育局递交的《委托书》内容显示：“本人***因个人原因不能继续履行“富顺西区两校绿化工程”及“西区九年制学校部分景观及中庭铺装工程”后续事宜，现委托重庆市千帆园林景观工程有限公司与业主单位富顺县教育局继续完善上述工程收尾事宜，含继续组织完善后续施工任务、工程验收、工程结算、工程移交、工程款收取及保证金退还等相关事宜。重庆市千帆园林景观工程有限公司针对本项目实施的各项委托事宜及签署的各项文件***本人均予以认可。委托期限：自2012年10月26日至上述项目所有事宜办理完毕。”

2012年11月8日，被告千帆公司出具《法人授权委托书》载明：“本人张旭东（姓名）系重庆市千帆园林景观工程有限公司的法定代表人，现委托李君（姓名）为我方代理人，以我方名义与富顺县教育局办理“西区九年制学校部分景观及中庭铺装工程”、“富顺西区两校绿化工程”后续施工及竣工结算事宜等相关事宜。同时终止对项目原负责人***的所有授权！委托期限：2012年11月8日起至项目工程移交结清工程款止。”

2012年12月12日，张年青以***涉嫌诈骗向自贡市公安局自流井分局报案。2013年1月5日，该局决定对***涉嫌诈骗案立案侦查。2014年4月25日，该局经济犯罪侦查大队出具《情况说明》，认为该案件属于经济纠纷，并终止了侦查工作。2013年5月24日，张年青又以***涉嫌诈骗向雅安市公安局雨城区分局报案。在公安机关对***的讯问笔录中，***称其在张年青处的借款用于了富顺和雅安的工程上。

庭审后，张年青来院说明情况称该笔借款60万元是原告家之韵公司出借的，并非其个人出借。

另查明，2013年7月，经成都市工商行政管理局审查决定，准予“成都鑫利源投资有限公司”变更名称为“成都家之韵商贸有限公司”，即本案原告，营业执照颁发时间为2014年6月26日。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告家之韵公司作为本案原告，主体是否适格；2.被告千帆公司是否应在本案中承担民事责任；3.被告教育局是否应承担代付责任；4.如何确定本案债务主体。

1.关于原告家之韵公司作为本案原告，主体是否适格的问题。

本案中，原告提交的2013年7月23日《企业名称变更核准通知书》和2013年7月26日《准予变更登记通知书》以及营业执照等证据证明，“成都鑫利源投资有限公司”名称变更为“成都家之韵商贸有限公司”，已经被工商行政管理机关依法核准，且颁发了营业执照，被告千帆公司认为变更不合法的理由不能成立。

被告千帆公司认为在借条中载明“今借到成都鑫利源投资公司、张年青现金600000元”，该借款系向原告借款或者是张年青个人借款，还是向原告和张年青共同借款，借款主体不明。根据张年青自认以及本案其他证据综合认定，可以确认借款主体为原告。且根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条第一款的规定，“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。”原告承认张年青能够代表自己公司出借款项，张年青也认可，并未违反法律禁止性规定，故被告千帆公司认为借款主体不明确的理由不成立，原告主体适格。

2.关于被告千帆公司是否应在本案中承担民事责任的问题。

被告千帆公司认为，千帆公司并非本案适格被告，且***的借款行为不构成对千帆公司的表见代理。首先本案所涉款项系雅安园林整治项目的保证金，借条上的借款人是***而非千帆公司。其次原告没有理由相信***有代理权限。***出具借条的次日又向张年青出具收条，张年青明确知道该笔款项用于雅安工程。《委托付款证明》的内容与原告诉称的借款相矛盾，且该证明上的印章印文与千帆公司真实的印章印文不一致，系他人伪造。***的职权职责是代表千帆公司履行相关施工行为，因此原告应当知道***不能代表千帆公司对外借款。原告并非善意且无过失，原告在出借款项时应当向千帆公司和教育局进行核实而未核实，也不应当将款项转至***个人账户，而应当转到千帆公司账户，因此***的借款行为不符合表见代理构成要件。应驳回原告对千帆公司的诉讼请求。

该院认为，2010年7月10日,被告千帆公司与被告教育局签订富顺两校工程的《工程施工合同》，被告千帆公司是富顺两校工程项目承包人，被告***作为该工程项目负责人，得到被告千帆公司授权管理该项目，职权职责是“代表承包人按照有关约定履行相关权利和义务”。在合同签署时，***在被告千帆公司“委托代表人”处签名，结合合同履行过程以及千帆公司终止对***所有授权前后的证据，可以认定在富顺两校工程中***获得了被告千帆公司较为全面的管理授权。因此在富顺两校工程施工期间，***持《工程施工合同》、《委托付款证明》和从税务机关开具并盖有千帆公司财务印章的《建筑业统一发票》等向原告借款，可以视为***系代表千帆公司履行涉及富顺两校工程项目的职务行为。原告持上述材料到工程发包人被告教育局核实被告***的身份、工程及工程的拨款情况等，并得到教育局的肯定答复，已尽到足够的注意义务。虽然《委托付款证明》上的印章印文与千帆公司真实的印章印文不一致，但并不能推翻原告对***行为代表公司的确信。

此外，被告千帆公司认为该借款用于雅安工程，并未用于富顺两校工程。但被告***的“答辩状”及“借款情况说明”与被告***在公安机关的陈述自相矛盾。其在公安机关讯问时称借款用于了富顺和雅安两个工程，可以看出在***持富顺两校工程项目有关材料向原告借款后，并未将款项用途截然分开。被告千帆公司认为本案所涉款项系雅安园林整治项目保证金的理由不能成立。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”被告千帆公司在本案中应承担民事责任。

3.关于被告教育局是否应承担代付责任的问题。

债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。被告教育局作为发包人与被告千帆公司作为承包人签订了《工程施工合同》，原告家之韵公司不是该合同相对人，与被告教育局之间无直接的权利义务关系。且根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款的规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”本案中并不存在上述规定的情形，被告教育局没有向原告家之韵公司代付的法定义务。原告家之韵公司要求被告教育局承担代付责任的主张不能成立，本院不予支持。

4.关于如何确定本案债务主体的问题。

被告***为实施富顺两校工程项目建设，以被告千帆公司在富顺两校工程的项目负责人身份向原告借款60万元，系履行职务行为，因此，被告千帆公司应为本案债务主体。原告认为被告***在借条中承诺了“如到期不能归还一切损失后果由借款人***负责”，故要求被告***承担连带还款责任。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条的规定，“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。”因此不能认定被告***为保证人。但被告***在“借款人”处签字，系对借款内容的确认，是自己真实意思表示，且未违反法律的禁止性规定，被告***自愿还款应视为债务的加入。因此，被告千帆公司和被告***在本案中应当共同承担还款责任。

被告千帆公司和***在借款后未按约定期限归还，客观上给原告家之韵公司造成占用资金利息损失。虽然借条中未约定利息，但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但不以超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用利息的人民法院应予支持。”因此原告家之韵公司主张的逾期还款利息的请求应予以支持。其利息应自逾期之日（2011年11月9日）起至借款本金付清之日止按年利率6%为标准计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十五条第一款、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十三条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条、第二十九条第二款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1.限被告重庆市千帆园林景观工程有限公司、被告***于本判决生效之日起十日内共同向原告成都家之韵商贸有限公司偿还借款600000元及支付利息（利息计算方法为：以借款本金600000元为基数，自2011年11月9日起计算至本判决确定的本金给付之日止，以年利率6%为标准计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；2.驳回原告成都家之韵商贸有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，被上诉人家之韵公司提交了案外人张年青卡号为6228460500010125113的农行银行卡明细一张、案外人廖远建的情况说明一份，拟证明2011年9月10日案外人张年青转给被上诉人***的54万元借款实际为被上诉人家之韵公司出借，系家之韵公司法定代表人肖加兵及肖加兵委托的案外人廖远建分别转款给张年青。

上诉人千帆公司的质证意见为：对上述证据的关联性不予认可，是为了规避肖加兵、廖远建、张年青和***之间其他经济往来和***是否向张年青归还部分钱款，导致无法查明本案的尚欠借款本金及利息；转账记录金额与***在公安机关询问笔录中陈述“张年青只给了54万元”吻合，与家之韵公司的诉讼标的额60万元不符，不能证明被上诉人家之韵公司履行了足额支付60万元借款的出借义务；且该54万元究竟是保证金还是借款性质不明，不能证明系借款。

被上诉人家之韵公司提交的上述证据，来源合法，能够证明待证事实，对其真实性、合法性、关联性本院依法予以确认。

庭审中，各方当事人对一审法院于2017年6月19日向张年青所作的询问笔录以及2017年6月23日组织千帆公司、家之韵公司和张年青调解所作的笔录进行了质证。上诉人千帆公司认为两份笔录程序违法，未经千帆公司质证及参与，第二份笔录没有千帆公司代理人签字，对两份笔录均不予认可。被上诉人家之韵公司认为两份笔录解决了家之韵公司的主体问题，张年青陈述了向***出借的款项实际系家之韵公司出借的事实，张年青系放弃了其借款主体资格。被上诉人教育局认为两份笔录与其无关，未发表意见。

本院二审查明事实与一审查明事实一致，依法对一审查明事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为：上诉人千帆公司在本案中是否应该承担还款责任及还款金额。

上诉人千帆公司在承包被上诉人教育局的富顺两校工程中，授权被上诉人***为该工程项目负责人，代表千帆公司履行相关权利义务，***在双方的《工程施工合同》上千帆公司“委托代表人”处签名。后***持盖有千帆公司印章的《委托付款证明》（一审中印章鉴定为虚假）和从税务机关开具并盖有千帆公司财务印章的《建筑业统一发票》向被上诉人家之韵公司借款，家之韵公司在向教育局核实***身份以及两校工程拨款情况，并得到教育局的肯定答复后，向***出借了款项。***在负责富顺两校工程期间的上述行为，应视为系代表千帆公司履行富顺两校工程项目的职务行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，千帆公司在本案中应承担还款责任。

上诉人千帆公司认为，***于2011年9月9日向张年青出具60万元借条后，次日又向张年青出具收条，以及被上诉人家之韵公司曾派其代表张年青向自流井公安报案称“***诈骗其保证金60万元”，说明了家之韵公司知道该借款的用途并非用于千帆公司承包的富顺两校工程项目。但***较早在接受自贡市自流井区公安机关讯问时，称向张年青出具60万元借条的借款用于了富顺和雅安两个工程，且否认收条上载明的向张年青收取60万元保证金用于雅安园林工程的事实，***的该陈述能够较为客观反映其向张年青的上述借款用于了富顺两校工程项目的事实，结合本案中***向家之韵公司出具的借条、《工程施工合同》、《委托付款证明》和《建筑业统一发票》等证据，以及家之韵公司持上述材料到工程发包人教育局核实相关情况等事实，本院综合认为，家之韵公司确有理由相信***的借款行为是职务行为，且该借款系用于富顺两校工程项目，故对千帆公司认为***向家之韵公司借款系个人行为，并非履行职务行为，家之韵公司应该知道该笔借款并非用于富顺两校工程项目的主张，本院不予支持。

对于上诉人千帆公司应偿还的借款金额问题。从被上诉人家之韵公司提交的向张年青的转款记录及张年青向被上诉人***的转款记录看，家之韵公司虽向张年青转款60万元，但张年青向***的转款金额只有54万元，对于另6万元家之韵公司陈述为张年青向***交付的现金，但没有举示相应证据予以证明，结合***在原一审答辩状中关于“张年青在打款时先扣了6万元利息，其实际收到54万元”的陈述，本院认为，被上诉人家之韵公司向上诉人千帆公司履行的实际出借金额应为54万元，一审对此借款金额认定有误，本院予以纠正。

对于上诉人千帆公司对一审判决书载明的“庭审后，张年青来院说明情况称该笔借款60万是被上诉人家之韵公司出借的，并非其个人出借”提出异议，认为张年青的行为系证人证言，一审法院未经质询采纳证言违反法律的观点，本院认为，一审法院认定该笔借款系被上诉人家之韵公司出借，是结合全案证据所反映事实作出的判断，而非仅依据张年青的陈述所作的判断，且二审中各方当事人也对张年青的询问笔录补充进行了质证，其反映的客观事实与一审认定一致，故千帆公司的上述观点本院不予采信。

综上所述，上诉人千帆公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省富顺县人民法院（2017）川0322民初192号民事判决；

二、限上诉人重庆市千帆园林景观工程有限公司、被上诉人***于本判决生效之日起十日内共同向被上诉人成都家之韵商贸有限公司偿还借款540000元及支付利息（利息计算方法为：以借款本金540000元为基数，自2011年11月9日起计算至本判决确定的本金给付之日止，以年利率6%为标准计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；

三、驳回被上诉人成都家之韵商贸有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9800元，财产保全费3250元，鉴定费18600元，公告费1200元，合计33120元，由上诉人重庆市千帆园林景观工程有限公司和被上诉人***共同负担。二审案件受理费9800元，公告费600元，合计10400元，由上诉人重庆市千帆园林景观工程有限公司和被上诉人***共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄绚丽

审判员　　陈品强

审判员　　周玉萍

二〇一八年五月三十日

书记员　　姜　文