*森林某某等与忠县土地整治中心某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市忠县人民法院

民 事 判 决 书

(2016)渝0233民初3935号

原告：周达文，男，生于1978年2月11日，汉族，住重庆市忠县。

原告：*森林，男，生于1972年11月5日，汉族，住重庆市忠县。

原告：***，男，生于1976年6月22日，汉族，住重庆市忠县。

三原告共同委托代理人：任成羽，重庆市忠州法律服务所法律服务工作者，特别授权。

被告：忠县农村土地整治中心，住所地重庆市忠县忠州镇巴王支路64号附1号，组织机构代码76885459-9。

法定代表人：方小林，该中心副主任（主持工作）。

委托代理人：黄康文，重庆兴忠律师事务所律师，一般授权。

被告：重庆市晟铭建筑工程有限公司，住所地重庆市万州区沙龙路三段183号1单元102室，统一社会信用代码91500101561619209K。

法定代表人：彭美英，董事长。

委托代理人：刘跃武，男，生于1972年2月6日，汉族，住重庆市万州区万顺路475号1单元7-2，系该公司职工，一般授权。

委托代理人：史昆伦，重庆正章律师事务所律师，特别授权。

被告：***，男，生于1974年10月24日，汉族，住重庆市万州区。

原告周达文、*森林、***与被告忠县农村土地整治中心（以下简称土地整治中心）、重庆市晟铭建筑工程有限公司（以下简称晟铭建司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月12日立案后，依法适用普通程序，并于2017年1月17日、2017年2月6日、2017年5月22日公开开庭进行了审理。原告周达文、*森林、***及其共同委托代理人任成羽，被告忠县农村土地整治中心和被告晟铭建司的委托代理人到庭参加了诉讼；被告***经本院公告传唤无正当理由逾期均未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告周达文、*森林、***向本院提出诉讼请求：由三被告共同支付三原告工程款546038元，并从竣工验收之日起至付清之日止按银行贷款利率计算利息。事实和理由：被告***挂靠被告晟铭建司，并以晟铭建司的名义参与被告土地整治中心为业主的”忠县野鹤镇羊马等（2）个村农村建设用地复垦项目”招投标活动。被告晟铭建司中标后，将该工程全部转包给被告***，***又于2014年6月25日将该工程项目全部转包给三原告施工，三原告为此项目共投资133600元，而被告***没有投入任何资金。该工程现已验收合格，但三被告至今未支付三原告工程款。

被告土地整治中心辩称，他与晟铭建司签订合同属实，也依照合同约定及时、足额支付了进度款28万元，退还了保证金5万元，现不欠付任何人的款项，且工程尚在审计过程中。三原告与***系合伙关系，并不单纯是实际施工人，故三原告不能突破合同的相对性而直接向他中心主张支付工程款，请求驳回原告方的诉讼请求。

被告晟铭建司辩称，***挂靠其公司承揽原告方诉称的”忠县野鹤镇羊马等（2）个村农村建设用地复垦项目”属实，但公司已按合同约定足额支付了相应款项，现不欠***进度款，且公司与三原告无合同关系，也不知道三原告是否属于实际施工人或与***系合伙关系，故三原告应向***主张权利，请求驳回原告方的诉讼请求。

被告***未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

经审理查明，2014年5月13日，被告晟铭建司向被告土地整治中心出具法人授权委托证明书，委托被告***参与忠县野鹤镇羊马等（2）个村农村建设用地复垦项目。同年5月28日，土地整治中心向晟铭建司发出中标通知书，确定晟铭建司为忠县野鹤镇羊马等（2）个村农村建设用地复垦项目的中标人。同年6月13日，晟铭建司向土地整治中心交纳了工程保证金50000元。

2014年6月16日，土地整治中心与晟铭建司签订《忠县农村建设用地复垦项目工程施工承包合同》，将位于忠县野鹤镇羊马村、白寺村的”忠县野鹤镇羊马等（2）个村农村建设用地复垦项目”发包给晟铭建司承建，***作为晟铭建司的委托代理人在该合同上签名。该合同约定：”工期90天，合同价为固定价格419274.25元，工程价款分两次拨付，第一次经重庆市国土房管局抽查复核合格后拨付至完成工程量价款的70%，第二次经工程结算审计后，拨付至工程施工费结算总价的95%，余下的5%作为工程质量保证金，1年保修期满后再行拨付（不计利息）。”该合同还对质量、违约金、验收等内容进行了约定。

2014年6月25日，原告周达文、***、*森林与***就本案工程签订合伙协议，约定：”1、合股投资资金：周达文、***、*森林三人已共同投资133600元（备注：***转合同周达文时已付给***123000元，付给罗建介绍费10000元，政府开会交款600元），其余后面所有开支由***垫支，但必须经过其他三位合股人中任意两人同意开支；2、工程工作中合股人员协议：***负责工程质量、管理资金，*森林负责账目的管理记录，周达文、***负责资金的支出审查和批准；3、工程转款协议：政府转款时，包括以后退回的风险保证金50000元在内，必须转到周达文账上，先将投资资金支付清后，余款再按入股人数分配；4、工程雇佣工人的工资必须由合股人协商；5、本合同一式肆份，合股人每人各执一份，签字后生效，并产生同等法律效力。”

2015年5月21日，忠县国土资源和房屋管理局就本案工程颁发《重庆市忠县建设用地整理合格证》。同年6月26日，负责农村建设用地复垦项目验收的工作人员出具”忠县野鹤镇羊马等（2）个村农村建设用地复垦项目合格证配号前抽查复核意见”，其在项目基本情况部分介绍本案项目为：”2014年1月26日经重庆市国土房管局同意备案的投资项目，投资预算59.05263万元；项目2014年9月开工，2014年12月竣工；2014年10月13日该项目变更后总投资（不含补偿）54.6038万元；2015年5月20日经综合验收合格，并于2015年5月21日核发了项目合格证。”

2015年6月19日，晟铭建司向土地整治中心申请工程资金拨付，称原已拨付12万元，本次申请拨付20万元。经相关部分审批，同意该项目按合同约定将工程款拨付至70%，即再拨付16万元。2015年7月14日，土地整治中心将工程款16万元和晟铭建司原交纳的工程保证金5万元，共计21万元通过银行转账拨付至晟铭建司账户。同日，晟铭建司给***出具收据，载明此8000元系忠县野鹤镇羊马等（2）个村建设用地复垦项目管理费。

上述事实，有三原告及其委托代理人和被告土地整治中心、晟铭建司的委托代理人的庭审*述以及三原告提交的中标通知书、法人授权委托书、银行电汇凭证、收据、协议、付款人回单、收款人回单、调查笔录、工资表、完工单、《忠县农村建设用地复垦项目工程施工承包合同》、工程项目承发包交易记录表、工程量台账表，被告土地整治中心提供的《忠县农村建设用地复垦项目工程施工承包合同》、建设用地整理合格证、抽查复核意见、工程资金拨付申请审批表、领款领据、银行交易凭证、建筑业统一发票、银行客户回执等证据在案佐证，足以认定。

庭审中，原、被告对以下内容发生争议：

一、被告晟铭建司与被告***之间的关系。

原告方主张***是晟铭建司的职工，二者属内部承包关系。晟铭建司抗辩***系挂靠其公司承揽工程。

本院认为，原告方在向本院提起诉讼时，其递交的诉状已明确载明”被告***挂靠晟铭建司，并以晟铭建司的名义参与招标，嗣后晟铭建司将该工程全部非法转包给没有建筑资质的***自筹资金组织施工。”即，原告方在诉状中已经自认***系挂靠晟铭建司。同时，原告方提交的晟铭建司2015年7月14日给***出具的8000元管理费收据，也可以印证二者之间系挂靠关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：”诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、*述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”现原告方未提交充分证据证明***与晟铭建司不是挂靠关系，故本院对三原告的上述主张不予支持。

二、原告方与被告***是否系合伙关系。

原告方主张其与***不是合伙关系，***已将本案工程全部转包给他们承建，且未实际投资，他们才是本案全部工程的实际施工人。原告方为证明自己的主张成立，向本院提交了对证人杨永清、罗应车、张凤书的调查笔录，并申请了证人易衍冬到庭作证。

1、证人杨永清证实：是周达文、*森林、***三人承包的野鹤镇羊马、白寺两个村的土地复垦工程，也是他们三人雇请的挖掘机和包括自己在内的其他人员在工地做工，工资120元/天，已结清。

2、证人罗应车证实：是周达文、*森林、***三人承包的野鹤镇羊马、白寺两个村的土地复垦工程，也是他们三人雇请的挖掘机和包括自己在内的人员在工地做工，工资120元/天，已结清。

3、证人张凤书证实：是周达文、*森林、***三人承包的野鹤镇羊马、白寺两个村的土地复垦工程，也是他们三人雇请的挖掘机和工人在做工，工资120元/天，已结清。

4、证人易衍冬当庭证实：2014年7月，周达文通知其开挖掘机到野鹤复垦项目工地，同年9月12日正式进场，*森林、李兴成给他出具的完工单，平日工作中是***、*森林在安排其具体工作。

经庭审质证，土地整治中心对上述证人证言均表示无异议，但抗辩不能由此否定原告方与***之间系合伙关系。晟铭建司对证人杨永清、罗应车、张凤书的证言提出异议，认为其应当出庭作证，即使其证实内容属实，也证明是其合伙人按内部约定的正常分工负责；对证人易衍冬的证言其表示无异议。

被告土地整治中心、晟铭建司抗辩原告和被告***之间是合伙关系。晟铭建司为证明自己的抗辩理由成立，向本院申请了证人李兴成到庭作证。

证人李兴成当庭证实：他是***雇请到野鹤复垦项目工地作现场负责，是2014年9月12日开始进场工作，负责在现场和*森林一起给挖掘机记载工作时间；***与三原告系合伙关系，***如果不挂靠晟铭建司就无法承揽该工程项目。

经庭审质证，原告方对证人李兴成的证言提出异议，但认可易衍冬的完工单是李兴成本人签名。土地整治中心对证人李兴成的证言表示无异议。

本院认为，依据原告方自己提供的2014年6月25日与***就本案工程项目签订的协议，其中已明确载明三原告与***四人系合伙关系，共同承建本案工程，政府支付的工程款包括以后退回的保证金50000元必须转到周达文账上，先将投资资金付清后，余款再按入股人数分配。而且原告方自己提供的证人易衍冬亦证实了李兴成给他出具了完工单，这与李兴成证实的其受***雇请到工地负责给挖掘机记载工作时间能够相互印证，故足以认定三原告与***在本案中系合伙关系。

三、本案工程价款应否依照合同约定按进度支付。

原告方主张，其承建的工程已完工并通过验收，故三被告应支付包含增项工程在内的全部工程款。

土地整治中心抗辩应按合同的不变价格计算***承建的工程价款，且必须按合同约定拨付进度款；现已按合同约定比例足额拨付了工程款，故在审计结果公布之前，无支付全部款项义务。

本院认为，***挂靠晟铭建司，并以晟铭建司的名义参与招标，与土地整治中心签订《忠县农村建设用地复垦项目工程施工承包合同》，承揽位于忠县野鹤镇羊马村、白寺村的”忠县野鹤镇羊马等（2）个村农村建设用地复垦项目”，依照合同的同一性，***作为挂靠者，当然应受该合同”固定价格419274.25元，工程价款分两次拨付，第一次经抽查复核合格后拨付至完成工程量价款的70%，第二次经工程结算审计后，拨付至工程施工费结算总价的95%，余下的5%作为工程质量保证金。”中关于付款期限、进度、条件的约定。现三原告未提供证据证明该项目已通过审计机关的审核，且土地整治中心、晟铭建司均认可双方已按合同约定及时、足额支付了工程进度款，故土地整治中心抗辩其按合同约定在审计结果未通过前不应承担支付全部工程款义务的理由成立。

四、原告方是否有权直接向土地整治中心和晟铭建司主张支付工程款。

原告方以其是本案实际施工人为由，要求三被告连带支付工程款。土地整治中心、晟铭建司抗辩三原告和***之间是合伙关系，其在本案中不属于实际施工人，故无权直接向土地整治中心和晟铭建司主张支付工程款。

本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，转包人或者违法分包人只有在欠付劳务分包”工程款”，导致无法支付劳务分包关系中民工工资时，实际施工人才可以要求发包人在”欠付工程价款”范围内对实际施工人承担责任，除此外应严格以签订合同载明的主体作为合同主体，不能随意扩大发包人的责任范围，否则有违合同的相对性原则。而依照本院庭审查明的事实，本案系***挂靠晟铭建司承揽本案工程后，三原告才与***签订合伙协议形成合伙关系，三原告与晟铭建司并无合同关系，与***之间也不是真正意义上的转包或违法分包关系，并不符合实际施工人的身份。现三原告未提供证据证明***在挂靠晟铭建司或与土地整治中心签订合同时已向其披露，或晟铭建司与土地整治中心明知原告三人系隐名合伙人的身份，故三原告无权直接请求发包人结算或支付工程价款。三原告可依照合伙协议约定，另行提起诉讼，从其合伙关系内部确定诉讼主体，结算与被告***之间的债权债务关系。

综上，原告周达文、*森林、***因不具有实际施工人的身份，亦与被告土地整治中心和晟铭建司无合同关系，其要求三被告连带支付工程款不符合我国相关法律的规定，故本院对其诉讼请求不予支持，其可依照与被告***签订的合伙协议另案诉讼主张权利。被告***经本院公告传唤无正当理由逾期均未到庭应诉，则应由其承担不到庭举证、质证的不利法律后果。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十二条、第八十四条、第八十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十六条、第八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告周达文、*森林、***要求被告忠县农村土地整治中心、重庆市晟铭建筑工程有限公司、***共同支付工程款546038元及利息的诉讼请求。

案件受理费9260元，由原告周达文、*森林、***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，直接到本院第三人民法庭领取《预交上诉费通知书》，并在重庆农村商业银行忠县支行汝溪分理处预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。

审　判　长　　黎卫民

人民陪审员　　谢直林

人民陪审员　　向永培

二〇一七年七月二十八日

书　记　员　　蒋　瑶