某某、某某等合伙合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省温岭市人民法院 民事判决书 （2021）浙1081民初10466号 原告（反诉被告）：***，男，1958年10月4日出生，汉族，住浙江省温岭市。 委托诉讼代理人：***，浙江咨道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江咨道律师事务所律师。 被告（反诉原告）：***，男，1968年7月28日出生，汉族，住浙江省温岭市。 委托诉讼代理人：***，浙江赢正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江赢正律师事务所律师。 第三人：中铁隧道集团一处有限公司，住所地重庆市渝北区天山大道西段32号2幢，统一社会信用代码915000006733598862。 法定代表人：**彬，该公司执行董事。 第三人：温岭市隧道工程有限公司，住所地浙江省温岭市城东街道横湖中路188号1301室，统一社会信用代码91331081148332247J。 法定代表人：**，该公司执行董事。 原告***与被告***合伙合同纠纷一案，本院于2021年10月13日立案。因案情复杂，本案于2022年3月14日转为普通程序，并依法组成合议庭。审理过程中，被告提起反诉，本院经审查予以受理，并决定合并审理。本院于2022年6月1日依法追加中铁隧道集团一处有限公司、温岭市隧道工程有限公司为本案第三人。本案分别于2021年12月3日、2022年4月18日、2022年6月28日公开开庭进行了审理。原告***及其特别授权委托诉讼代理人***、***，被告***的特别授权委托诉讼代理人***、***参加第一次庭审；原告***及其特别授权委托诉讼代理人***、***，被告***及其特别授权委托诉讼代理人***、***参加第二次庭审；原告***及其特别授权委托诉讼代理人***、***，被告***及其特别授权委托诉讼代理人***参加第三次庭审，第三人中铁隧道集团一处有限公司、温岭市隧道工程有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。审理过程中，各方当事人申请庭外和解2个月，后和解不成。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1．判令被告***支付给原告工程款1149936.94元；2．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2009年8月，原、被告合伙承包博深高速第四标段路基工程，双方约定共投入资金300万元，被告占比60％，原告占比40％，后原告投入资金120万元。2012年，该工程完工，工程结算款计2352万元，截止2019年2月共收到部分工程款总计1740万元，原、被告双方于2019年2月3日首次结算后尚余工程款612万元，扣除项目部供应的材料款以及电费，被告共收到剩余工程款共计2874842.34元，原告应分得工程款1149936.94元。后经原告多次催讨，被告借故推诿。 被告***辩称：首先，原、被告之间根本不存在所谓的合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条之规定，个人合伙是指两个以上的公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面的协议。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议的，又未经工商行政管理部门核准登记的，但具备合伙其他条件的，其要求两个以上无利害关系人证明口头合伙协议，可以认定为合伙关系。根据上述规定，认定个人合伙关系的前提条件，一需要订立书面的合伙协议，若没有书面协议，要提供两个以上无利害关系人口头证明存在合伙协议，同时要求具备合伙的其他条件。本案中，原、被告之间是没有订立书面合伙协议的，而且原告也没有无利害关系人能够证明原、被告之间存在着合伙协议。而且该工程的出资、业务以及施工人员的聘用都是被告一个人在实施，与原告根本没有任何关系，所以双方之间根本不存在个人合伙关系。第二，原告现要求支付工程款，但支付的前提即合伙关系并不存在。另外，根据个人合伙的相关规定，合伙人要求分割合伙的财产，其前提是合伙已经清算，清算作为诉讼的前置程序，未经清算的合伙财产是无法确定盈亏情况的。原告作为主张分红的一方，应当对其主张承担相应的举证责任。但从本案的相关证据来看，并没有达到原告的证明目的。综上，请求驳回原告的起诉。 反诉原告***向本院提出反诉请求：依法判令反诉被告***返还反诉原告579688元及利息损失（自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算至实际履行之日止）。事实和理由：2009年7月14日，反诉原告挂靠在温岭市隧道工程有限公司与中铁隧道局一处签订博深高速第四标段路基工程施工合同。为此，反诉原告组织管理人员5人、技术员5人、钢筋工5人、普工80人、木工10人、司机20人等100多人投入工程施工（最高峰时人数多达150人），并投入挖机5台、推土机1台、压路机2台、空压机2台、测量仪器3台、爆破风枪10台、汽车10台、钻空机2台等施工设备入场进行施工。后因部分资金缺口，反诉原告向反诉被告借款120万元用于该工地，并邀请反诉被告为反诉原告从事资金及材料出入帐工作。在该工程中，反诉被告既不参与经营，也不承担任何风险。双方当时约定不论该工程是否盈利，反诉原告都要承诺全额返还给反诉被告向他借支的120万元并按月利率1.5分标准计付利息，并承诺支付反诉被告每月不低于5000元的工资。2012年8月，工程结束后，反诉被告便以给孩子买婚房结婚为由多次恳求反诉原告看在他借款“120万元”给反诉原告在这个工程上“功劳”的份上，要求反诉原告以借款本金“120万元”为基础，以一比一比例再支付给其120万元的利息款。至此，反诉被告在收回“借款本金”120万后，共收取借款利息、工资及反诉原告多给的“利息款”合计2052963元。现反诉被告向法院起诉要求反诉原告分配该工程的合伙经营利润，是基于两者之间实际上并不存在的个人合伙关系。反诉被告只是反诉原告请过来的一个帮忙记账的人员，账本一直是由反诉被告保管，直到本诉庭审过程中反诉被告才将其记账的账本作为证据出来。至此，反诉原告才知道反诉被告实际上出借给反诉原告用于该工程的款项只有971776元，并非120万元。基于反诉被告仅出借给反诉原告971776元，反诉被告未实际出借的本金228224元，反诉原告多支付给了反诉被告借款利息123240元（120万元＊1.5％＊36月-971776元＊1.5％＊36月），以及该工程结束后反诉被告要求反诉原告以120万元为基数按照一比一比例再多支付给反诉被告120万元利息款中多支付的利息款228224元（120万元-971776元），反诉原告认为上述多支付的579688元系违背了本人的真实意思，反诉被告理应返还。反诉被告没有对案涉工地投入包括机器设备在内的任何人力物力，也没有参与任何该工程的任何承包与经营活动，该工地的盈亏与之也没有任何的关联。且反诉原、被告之间自始至终都没有任何书面的合伙协议，没有实际的共同经营或共担风险的合伙经营行为，只是根据反诉原告报给他的账目记录一下，从事着最简单的对进出工地的材料进行接收与发放，其本人从没有介入到任何工地上的具体经营活动及财务上的决策行为。综上所述，反诉被告利用反诉原告对其的信任，使用蒙骗手段使得反诉原告误以为他已借给反诉原告作为工地前期运作资金120万元，在此前提下反诉原告违背自己的真实意思多给了反诉被告利息款，故此款理应返还。 反诉被告***辩称：反诉原告***提起反诉所**的事实有违常理，系其随意捏造，而且其所提供的证据不足，不能产生合理信赖。首先，反诉被告是以合伙人的身份参与案涉工程，主要负责的是对款项支出核对及记录的一些工作，并非是反诉原告所雇佣的出纳人员，而且反诉被告已经实际履行完毕120万元的出资义务。需要强调一点，之前有一张单子上记载的反诉被告支出的971776元，其仅仅是双方对前期投入的一个小结，并非表示实际投资的情况。第二，反诉原告提起反诉所依据的事实是随意捏造，而且存在诸多的疑点，不能自圆其说，也并非是客观事实。1、反诉原告在反诉事实与理由中自认该项目有120万元出资的事实，但是其认为该出资是借款，又称反诉被告要求其支付借款利息、额外利息，是有违常理的。如果反诉被告实际上是提供借款120万元，那一定会约定好分期或者是一次性，但是本案中的120万元是依据每次购买材料或者与工程实际相关的一些款项计算得出的，并不符合一般借款逻辑。2、反诉原告认为反诉被告的初始投资是借款，并且该借款已经在工程结束后完成清偿。但反诉被告在本诉中提交的关于双方于2021年2月10日的谈话录音中，反诉原告也提到“先把150万元解决，我叫他们公司打300万，打我200万，我60万马上就给你了”。从中不仅可以看出双方之间存在4：6的合伙关系，而且反诉原告还在谈话中多次表示剩下的钱款等下来就给反诉被告。由此可以说明，双方之间并没有结算清楚，而且反诉原告还有额外的款项没有向反诉被告支付的。3、反诉原告认为反诉被告为其提供每月5000元至6000元的劳务情况，其又称反诉被告是作为一个普通的劳务人员，但实际上自2009年7月1日至2012年8月，长达三年的时间内，反诉被告始终没有领取过一次工资，而是在2012年工程结束之后统一去结算。反诉原告又称反诉被告在结算后额外再要一倍的利息，该说法是毫无根据的，明显是反诉原告随意捏造出来的。4、实际上现在反诉原告所提起反诉要求返还的金额计算也存在着错误，没有办法与其计算方式相统一。因为如果真如反诉原告所称，双方结算之后，反诉被告领取到120万元之外，还领取到2052963元，包括未支付的本金228824元、多支付的利息123240元以及一比一多支付的利息123240元，扣除这些款项之后，其他的款项都是属于工资款，那工资款算下来是有1577659元，换算下来相当于每月43000元的工资，远远超过不低于每月工资5000元，如果仅仅是简单的记账人员，明显不符合实际。综上，反诉被告认为，反诉原告提起反诉，没有任何事实与法律依据，而且反诉原告提起反诉所主张的案件基本事实，明显是其为逃避法律后果，随意捏造，系通过捏造虚假事实进行虚假诉讼，不仅损害了反诉被告合法权益，还妨害司法秩序，影响司法公正。希望法院在查清案件基本事实的基础上，驳回反诉原告的反诉请求，并对反诉原告虚假诉讼行为予以严惩。 第三人中铁隧道集团一处有限公司未作答辩。 第三人温岭市隧道工程有限公司未到庭答辩，**前提交了情况说明：一、第三人温岭市隧道工程有限公司根本不认识***，也根本不存在合同关系，请求法院依法核实；二、至于***和***是否存在合伙关系，第三人根本不知情。因为该两人从未向第三人说明及备案。同时，***也从未将有关投资款项汇入第三人公司账户，请求法院依法核实。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1．关于***、***之间是存在合伙关系还是借贷关系。***主张双方之间存在合伙关系，***主张双方之间存在借贷关系。***为证明其主张，向本院提交了出纳日记账、通话录音、谈话录音各一份并申请证人***出庭作证。***为证明其主张，向本院提交了工程施工合同一份以及出纳日记账中记载的***签字确认的***出资971776元的内容。***对***提交的出纳日记账认为，相关款项均是其支付，只有97万多是***支付的，对双方通话、谈话真实发生均无异议，但认为均无法证明双方之间存在合伙关系，对证人***的证言认为，证人根本不知道案涉工程情况，也不知道其介绍双方认识合作的是哪个工程，故无法证明原告所要待证的合伙关系。***对***提交的工程施工合同的真实性、合法性、关联性均不予认可，对出纳日记账中记载的***签字确认的***出资971776元的内容认为，并不能证明***所主张的借贷关系。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。该条并非将“两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议”作为在没有书面合伙协议时认定个人合伙关系的必备条件，没有排除在既无书面合伙协议，又无两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的情形下，根据其他证据并结合有关事实，认定存在合伙关系的可能。本案具体分析如下：首先，出纳日记账中记载了2009年8月至2019年2月期间的收入支出及利润分配情况。出纳日记账中记载“***付***5万元、50万元、20万元、购轿车119500元、中铁押金5万元、座垫、牌照底座570元、去东莞费用1706元、前期费用5万元，计971776元，***2009.8.2***”，能够证明截至2009年8月初***实际投入资金达到971776元。出纳日记账中还记载“共收工程款1740万，***收2052963，***收2917262***2019.2”，***对其签字认可，从上述文字表述来看，无法得出双方存在借贷关系，反而更符合***所主张的双方对于已收工程款的结算；其次，从双方于2019年3月29日的通话录音来看，***催***去重庆催要款项，并提及其有股份，对此***并未予以反驳；再者，从双方于2021年2月10日的谈话录音来看，双方结合出纳日记账对之前的款项结算进行了核对，包括对于投资款、相关款项的分配问题，***并未提出异议；第四，从***、***在庭审中的**来看，***在案涉工程中从事记账、款项收支、材料进出等事项；最后，***虽然主张其与***之间并不存在合伙关系，而是存在借贷关系，但其提交的工程施工合同并不能证明其主张，其主张的利息、工资等事实，亦缺乏依据，本院均不予采纳。综上，本院认为***与***存在共同出资、共同经营行为，双方共享收益、共担风险，应认定为合伙关系。根据出纳日记账中记载，***投资款120万元，***投资款1719447.90元。***抗辩***出资未达到120万元，但结合出纳日记账中记载内容，***在结算、对账过程中也并未对出资金额提出过异议，***也实际回收了投资款120万元，且***对其出资具体情况也作出了较为合理的说明，现***未提供反驳证据予以推翻，故对其抗辩意见本院不予采纳。鉴于证人***对***、***之间的具体合伙情况以及案涉工程均不清楚，故对该证人证言本院不予认定。 2．关于是否存在可分割合伙财产问题。***主张存在可分割合伙财产，为此提交谈话录音、第三人中铁隧道集团一处有限公司出具的调查令（回执）各一份。***对其证明目的不予认可。本院经审查认为，双方于2021年2月10日的谈话录音中，***虽有提及“150万”，但根据整个谈话内容来看，***的意思应是其在向第三人中铁隧道集团一处有限公司申请将案涉工程项目的剩余工程款抵作其新项目押金，并不意味着已经实际完成了“抵押金”，现***予以否认，而第三人中铁隧道集团一处有限公司出具的调查令（回执）记载的案涉工程尾款支付时间为2017年3月1日，故上述证据无法证明***已取得案涉工程项目的工程款150万元；从调查令（回执）的内容来看，第三人中铁隧道集团一处有限公司回复因年代久远，工程款结算和支付凭据丢失，经核实2015年前资料缺失，2015年12月17日未付款641649.27元，2017年3月1日支付641649.27元，截至目前，已全额支付所有工程款。在工程款结算和支付凭据缺失的情况下，***主张***另行收取了工程款，缺乏依据，本院不予采纳。 根据当事人**和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2009年8月，***、***合伙承包了博深高速公路第四合同段项目路基、涵洞及附属工程。根据双方的出纳日记账记载，***出资120万元，***出资1719447.90元。上述工程已完工。2019年2月，双方进行了结算，确认共收工程款1740万元，双方各自收回投资款后，***取得2052963元，***取得2917262元。 本院认为，合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。案涉工程已完工，***主张分割合伙财产，要求***支付其工程款1149936.94元，应当举证证明尚有可分割合伙财产被***取得。现***未能举证证明，应承担举证不能的不利后果。故对***要求***支付工程款1149936.94元的诉讼请求，本院不予支持。至于***以民间借贷关系主张其向***多支付了款项，反诉要求***返还579688元及利息损失，亦缺乏依据，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决如下： 一、驳回原告***的诉讼请求。 二、驳回反诉原告***的反诉请求。 本诉案件受理费15149元，由原告***负担。反诉案件受理费4798.50元，由反诉原告***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省台州市中级人民法院在线提交上诉状。 审判长江笑 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二二年八月三十一日 代书记员**