重庆市石坝建筑工程有限公司与重庆市远鑫房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2011）渝一中法民初字第00814号

原告（反诉被告）：重庆市石坝建筑工程有限公司，住所地重庆市北碚区石坝街道。

法定代表人：李贞伟，董事长。

委托代理人：徐新跃，重庆德正天泽律师事务所律师。

委托代理人：金煌阳，重庆德正天泽律师事务所律师。

被告（反诉原告）：重庆市远鑫房地产开发有限公司，住所地重庆市渝北区双凤桥街道空港大道718号阳光名城1幢1-7号。

法定代表人：黄德荣，董事长。

委托代理人：陈友坤，重庆恒泽律师事务所律师。

委托代理人：孙启富，重庆恒泽律师事务所律师。

原告（反诉被告）重庆市石坝建筑工程有限公司（以下简称石坝建司）与被告（反诉原告）重庆市远鑫房地产开发有限公司（以下简称远鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由本院审判员廖鸣晓、代理审判员朱华惠、李颖组成合议庭适用普通程序进行审理。本案经公开开庭审理，石坝建司的委托代理人徐新跃、金煌阳，远鑫公司的委托代理人陈友坤、孙启富到庭参加。本案现已审理终结。

石坝建司诉称：2009年9月初，石坝建司（乙方）与远鑫公司（甲方）签订了《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充协议》（以下简称《补充协议》），《补充协议》约定了开竣工时间、进度款支付、违约责任等相关内容。《补充协议》签订后，石坝建司于2009年11月18日进场施工，2010年5月18日工程主体结构封顶验收，2011年3月30日工程竣工。截止2011年1月17日，石坝建司完成工程进度的工程款为35071344.16元，按约定远鑫公司应付工程进度款28057075.33元，但其仅支付了2353万元，尚有4527075.33元未付；之后，远鑫公司又于1月30日支付了135万元。同年3月17日，石坝建司向远鑫公司报送了工程结算资料，工程结算款为35862920.46元，至此，远鑫公司应付工程进度款为28690336.37元，但其仅付了2488万元，差欠工程进度款3810336.37元。2011年6月25日，远鑫公司给石坝建司发来的《告知函》载明：“我方应从2011年6月18日起并在90日内审核并支付乙方工程款至90%”，但至今其未能对石坝建司报送的结算进行审核。由于远鑫公司在收到结算资料后未能在90日内审核确定，按约定应以石坝建司报送的工程造价作为双方的结算工程款，即工程结算款应为35862920.46元。鉴于已支付工程款2488万元，尚应支付的工程款为9907032.85元（不包括3%的工程保修金）。2011年11月2日，在远鑫公司未按约审核工程结算的情况下，石坝建司仍将工程资料移交了重庆工程建设档案馆备案，至此，石坝建司履行了《补充协议》约定的全部义务。

至起诉时止，工程竣工已有8个多月，石坝建司提交结算资料的时间即便按远鑫公司自认的2011年6月18日算也已有5月之久，90日结算审核期早已过去，但其既未按约付足工程进度款，也不审核结算资料，更不按约定支付工程尾款。

为此，请求判决：一、远鑫公司给付拖欠的工程款9907032.85元（不包括3%的工程保修金）。二、远鑫公司给付拖欠工程进度款的利息：1、以4527075.33元为基数按中国人民银行发布的同期贷款利率从2011年1月17日起算至1月30止；2、以3177075.33元为基数按中国人民银行发布的同期贷款利率从2011年2月1日起算至3月17日止；3、以3810336.37元为基数按中国人民银行发布的同期贷款利率从2011年3月18日起算至实际给付之日止。三、由远鑫公司承担本案全部诉讼费用。

远鑫公司辩称：一、远鑫公司从未拖欠工程款，而且提前并超额支付了工程款。2010年5月18日工程主体封顶时远鑫公司才负有付款义务，但自2010年2月2日起远鑫公司就开始付款并在2010年5月18日前支付了1288万元，在2010年9月18日前已共实际支付2030万元。此后远鑫公司也总是提前或超额支付工程进度款，从未有拖欠。

二、石坝建司没有证据证明截止2011年1月17日，其已完成工程的进度款为35071344.16元。2010年5月18日的《远鑫商住楼主体结构验收会议纪要》和2011年1月17日的《远鑫商业住宅楼结算报表》两份证据存在的问题是：（一）如果《远鑫商业住宅楼结算报表》是对主体结构部分的结算，为何结算的工程范围又包括水电安装、室外环境等，而且在主体验收合格后长达8个月才提出？（二）如果《远鑫商业住宅楼结算报表》记载的是截止2011年1月17日的工程进度款，那么为何使用“结算”二字，且与《远鑫商住楼主体结构验收会议纪要》一并使用有何联系同时，石坝建司既没有注明编制该报表的时间又没有附加任何资料，如何审核？（三）远鑫公司从未收到该结算报表，该报表上虽有“李兴兴”的签名，但李兴兴既非远鑫公司的员工也非授权代表，其无权代表远鑫公司签收任何文件，何况远鑫公司无从判断是何人签名。

三、石坝建司无权要求远鑫公司确认并支付其2010年3月17日编制的《重庆市建设工程预（结）算书》记载的工程造价35862920.46元。（一）本案工程的竣工验收日期是2011年10月21日，预验收在2011年4月20日才通过，但《重庆市建设工程预（结）算书》却在2010年3月17日就制作完成了。工程项目的竣工结算必须经正式竣工验收通过后才能进行。因此，该《重庆市建设工程预（结）算书》只能是预算书，远鑫公司没有义务进行审查。（二）即便该资料是一份合格的结算书，也因远鑫公司在约定时间内提出异议而不再具有约束力。本案工程通过竣工验收的时间是2011年10月21日，即使在这一天石坝建司将合格的结算书和结算资料报送了，远鑫公司90天的审核时间也应截止到2012年1月21日，但在2011年11月29日，远鑫公司以“初审报告”的形式明确提出了异议。（三）远鑫公司因行使先履行抗辩权，有权延期或拒绝对石坝建司的结算资料进行审核。《补充协议》第十条的约定，工程经“竣工验收准备会”通过后35日内，石坝建司应提交“重庆工程建设档案馆”备案要求的资料和档案验收合格证。石坝建司履行这项义务的时间在远鑫公司履行审核结算报告和结算资料义务的时间之前，但石坝建司经多次催促却拒不提交这些资料，而且还于2011年7月23日无理拒绝为答辩人办理“工程竣工验收”和“工程竣工验收意见书”，根据我国合同法第六十七条之规定，远鑫公司也有权延期或拒绝对结算资料进行审核并付款。

综上，远鑫公司从未拖欠工程款，该工程至今未完成竣工结算，完全是石坝建司的原因所致，石坝建司无权要求远鑫公司承担任何银行利息。为妥善解决纠纷，远鑫公司愿意对本案工程造价进行司法鉴定，并以此为依据进行结算。

远鑫公司反诉称：双方签订了《建设工程施工合同》及其《补充协议》，约定了工程的工期、违约责任等内容。合同签订后，石坝建司从2009年10月18日开工，应在2010年12月18日前竣工，但直至2011年10月21日才完成竣工验收，延误了303天，且石坝建司一直拖延向远鑫公司提交“重庆工程建设档案馆”备案要求的资料和档案验收合格证。石坝建司的违约行为，导致远鑫公司本应于2011年4月30日前将竣工验收备案登记的房屋交付给买受人的义务无法履行，被迫向买受人赔偿了1305499元，该损失应由石坝建司全部承担。综上，请求判决：1、石坝建司支付工期延误违约金606000元；2、石坝建司支付其他违约金50万元；3、石坝建司赔偿因违约给远鑫公司造成的损失1305499元；4、诉讼费由石坝建司承担。

石坝建司针对反诉辩称：虽然客观上存在施工延期，但原因不在石坝建司，应当驳回全部反诉请求。1、施工过程中，远鑫公司提出设计变更，导致延期3个月。2、由于远鑫公司增加了工程内容，且各分包单位工作滞后，造成石坝建司工期延误。3、远鑫公司逾期交房的损失，不应由石坝建司承担，同意其计算方式。从远鑫公司举示的赔偿表看，其中有100户还未赔付，即使石坝建司存在工期违约，也只有71天。且任何子项目的迟延都足以影响综合验收。违约金和损害赔偿也不能并用，石坝建司对工期违约责任的预见仅限于合同约定范围。4、石坝建司无违约行为，远鑫公司未按约定支付工程款，石坝建司无义务配合。远鑫公司用综合竣工验收的时间来要求仅承包了土建部分的石坝建司，不客观。

经审理查明：2009年9月10日，远鑫公司作为甲方与石坝建司作为乙方签订了《建设工程施工合同》，约定由石坝建司承建远鑫公司开发的位于重庆市北部新区高新区人和组团L标准分区3号地块“远鑫商住楼”的土建及水电安装等工程施工，同时约定未尽事宜双方另订补充协议。

远鑫公司作为甲方与石坝建司作为乙方签订了《补充协议》（未记载签订日期），主要内容有：二、工程承包范围包括基础土建、装饰、楼地面、防水、挡墙、水电安装、室外环境等各项工作内容（不包括电梯、门、窗、消防以及观景工程，水、气一户一表表前工作，弱电智能、防火门、精装修、强电公、专用、通讯）。三、合同工期（一）开工日期：暂定为2009年9月28日（具体日期以开工报告为准）。（二）工期：14个月（因甲方原因不能正常开工或施工，以及停水、停电、甲方原因耽误工期的，工期应顺延），并通过书面形式确定顺延期限。（三）竣工日期：满足以下条件之一的，均视为工程的竣工日期：1、召开竣工验收（预验收）准备会，并验收合格；2、在乙方向甲方提供竣工验收（预验收）的全部相关资料起28天内，甲方无正当理由拒不组织召开竣工验收（预验收）准备会，28天届满后的日期；3、甲方已实际使用或交付第三人使用该工程的日期（售房部、样板房除外）。四、质量标准1、工程质量标准：合格。八、工程进度款1、进度款起付时间：乙方将全部工程施工至主体结构封顶后，甲方开始向乙方支付已完工程进度款的60%，之后在四个月内等额支付至80%；主体结构封顶后进度款在甲方审核后5日内支付80%。2、进度款的计算，乙方于每月25日提交当月进度表报甲方次月5日前审核，（若甲方逾期不审核的，按乙方报送的月进度表的量计算）；乙方完工后15日内，由甲方组织相关部门对工程进行验收，在工程通过竣工验收合格40个工作日内，乙方向甲方报送结算书和结算资料，甲方收到后90日内审核并支付乙方工程款至90%；余款中，除3%留作工程保修金外，其余款项在工程竣工结算完并将相关资料按规定移交甲方，验收合格后10日内付清。十、资料交付工程经“竣工验收准备会”通过后35日内，乙方应向甲方提交“重庆工程建设档案馆”备案要求的资料和档案验收合格证。按相关规定甲方应留存全套、完整、合格的竣工资料并通过建设档案验收。十一、结算甲方应在乙方提交结算资料起90个工作日内审核乙方所报的工程结算资料。若双方对结算存在争议的，以15个工作日作为争议解决时限，因甲方原因逾期无故不解决的，则以乙方提交的结算书作为双方结算的依据。十三、奖惩条款1、因乙方原因造成的工期延误，每延误一天，乙方向甲方给付违约金人民币2000元；若提前完工，每提前1天，甲方奖励乙方人民币2000元。2、工程竣工验收质量（乙方承包的范围）达不到合同约定标准的，乙方应整改直至达到合同约定要求，其返工损失由乙方自行承担，工期不顺延。十四、违约责任1、乙方进场时，拟定的工程总进度计划、月进度计划，经甲方审核认可后，作为工期、进度的考核依据。2、甲方不按时向乙方支付各种款项（包括工程进度款、履约保证金、工程尾款等），逾期30日以上的，乙方可自行组织资金继续施工，甲方拖欠乙方的所有款项的资金利息由甲方承担，直到甲方按约定支付相应款项为止。3、有其他违约行为的，违约方向守约方承担违约金人民币50万元。十五、双方责任（一）甲方责任1、派代表李迪负责现场的施工协调及签证验收工作。9、协调各分包单位与总包单位（乙方）的关系，使其分包单位的工程进度不影响总包单位的工程进度。（二）乙方责任1、组织施工方案，提交开工、竣工报告。4、做好施工原始记录、隐蔽工程记录，汇集整理工程技术资料和工程结算资料作为交工文件移交甲方。6、完善所有分包单位遗留下来的门窗洞口及管道洞口再次发生收口补烂土建工作。8、有义务协助甲方实施工作所需提供的相关资料和对外签订有关合同或协议。十六、其他1、为加强管理，凡甲、乙双方往来的函件、通知、签证、设计更改等文件，均以双方各自授权的代表签字并加盖印章或单位授权的项目章，方为有效。

协议签订后，石坝建司于2009年10月18日进场施工，2010年5月18日远鑫商住楼主体结构进行了验收。

2011年1月17日，石坝建司通过李兴兴送交远鑫公司一份共2页的《远鑫商业住宅楼结算报表》，该表编制范围包括远鑫商住楼A座、B座、C座、基础、土建、装饰、水电安装、室外环境等各项工程，未包含垃圾处理费、配合费及签证部分，汇总造价为35071344.16元。

2011年3月30日，总监理工程师邓南伟主持召开了远鑫商住楼竣工预验收会议，会上除施工单位外的各参会单位提出了一些需要整改的问题。相应的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》分为A栋、B栋、C栋三份，载明开工时间为2010年10月18日、竣工时间为2011年3月30日，质量验收结论为合格或空白，并由建设单位、监理单位、施工单位及设计单位签章。

2011年5月26日，本案工程档案通过了验收。

2011年6月18日，远鑫公司收到石坝建司送交的本案结算书等结算资料一套，其中，结算书名称为“重庆市建设工程预（结）算书”，载明工程造价为35862920.46元，日期为2010年3月17日。石坝建司还认为其于2011年3月17日曾送达了本案结算书，远鑫公司认为其在此之前就收到了该份资料。2011年6月25日远鑫公司致《告知函》于石坝建司，“我公司开发的远鑫商住楼项目……于2011年3月30日召开了工程予（注：应为预，下同）验收会议，并于4月20日正式认可工程予验收合格。虽然贵方于2011年一月份递交了一份结算资料，但我方根本无法进行结算工作，因资料差得太多，且我方及时回复了意见。直至2011年6月18日贵方才将完整的结算资料交齐，见（附件）。故此，我方应从2011年6月18日起并在90日内审核并支付乙方工程款至90%。”

2011年10月17日，石坝建司申请远鑫商住楼竣工验收。2011年10月21日远鑫公司现场主管ＸＸ主持召开了远鑫商住楼竣工验收会议，会上建设单位陈述“本工程于2009年10月18日开工，于2011年3月30日竣工。于2011年3月30日进行了预验收，对会上提出的整改问题于4月15日全部整改完毕，并于4月20日通过了复查。2011年5月16日通过了消防验收。2011年5月18日通过了环保验收。2011年5月23日通过了竣工规划。2011年5月26日通过了档案验收。2011年6月11日通过了绿化验收。本工程竣工资料齐全……申请进行本工程竣工验收”。同日签署了《重庆市竣工验收意见书》。

2011年12月8日，远鑫公司以特快专递的形式向石坝建司发出《远鑫商住楼结算初审报告》，表明经初步审计后的工程造价金额为30308672万元。

在石坝建司施工过程中，远鑫公司付款情况如下：从2010年2月2日起至2010年5月6日止共支付了1288万元，于2010年5月24日支付24万元，此后在2010年6月至12月期间各月分别支付278万元、250万元、40万元及150万元、140万元、100万元及83万元，于2011年1月26日及28日共支付135万元，以上合计支付2488万元。

庭审中，石坝建司确认其第二项诉讼请求进度款利息的基数计算方式为：第一笔计息基数4527075.33元=2011年1月17日石坝建司报送的所完工程造价35071344.16元＊80%-此时的已付款2353万元；第二笔计息基数3177075.33元=第一笔基数4527075.33元-2011年1月30日远鑫公司支付的135万元；第三笔计息基数3810336.37元=2011年3月17日报送的工程造价35862920.46元＊80%-此时的已付款2488万元。

关于本案工程的造价。远鑫公司向本院申请鉴定，主张以鉴定结论为据。对于《补充协议》第十一条的理解，庭审中双方当事人均作了明确。石坝建司认为约定的是在石坝建司报送结算资料后的审核期内远鑫公司不予审核或不提异议，工程结算款就应以结算书进行，即视为认可报送价。远鑫公司则认为双方仅约定了审核及争议解决时限，并未约定逾期不审核就视为认可石坝建司提交的结算文件；该条约定须在报送合格的结算资料前提下，如果远鑫公司逾期不予审核、不提异议、不解决争议，约定的法律后果是将石坝建司提交的结算书作为结算依据，但仅仅是作为结算依据而已，尚需按照建筑行业通行的结算规则和办法进行结算，并不是视为认可石坝建司所报的工程款数据。

关于本案工程开、竣工时间记录的资料另有：《施工许可证》载明合同开工日期2009年11月12日、合同竣工日期2011年1月11日。《开工报告》载明申请开工日期为2009年11月18日，施工单位、监理单位及建设单位的负责人签名日期为2009年11月18日，但记录中月份“11”的个位数字均存在明显的涂改痕迹。《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》载明“开工时间2009年10月18日；竣工时间2011年3月30日”。《单位工程竣工档案验收意见》载明“开工日期2009年11月18日，竣工日期2011年3月30日”。

关于本案工期责任涉及的往来函件及资料有：

1、2010年8月2日，石坝建司致《催告函》于远鑫公司及监理单位，主要内容“……楼地面保温层……说要进行调整……至今已有一个月时间，变更通知或节能报告迟迟没有发给我项目部……所以现在工地几乎处于停顿状态……楼地面的保温层设计更改什么时候能确定下来……请明确告之具体时间”。2010年8月10日，远鑫公司作出《关于住宅楼面建筑保温施工的说明》，“经开发公司研究决定将原设计保温层改为KH泡沫砼楼地面保温层……由于设计人员原因，至今无法出具设计更改意见书，为保证施工进度要求，请施工项目按此文要求施工，由此造成工程验收受阻，概由开发公司负责。”此后的楼地面工程隐蔽检查记录表明，楼地面保温层的隐蔽日期从2010年9月20日开始至2010年11月13日结束。

2、石坝建司提交了3份签证单。2011年3月14日的《签证单》，签证内容为：局部增加防烟隔墙，建设单位审核“按5000元包干完成”；2011年3月15日的《签证单》，签证内容为：中法供水公司安装滞后造成返工，返工费用为120元／工日×15个工作日=1800元；2011年3月17日的《签证单》，签证内容为：局部增加防水层、清理室内泥浆人工费120元、涂料检测费800元。

3、2010年11月5日，远鑫公司函告石坝建司，指出石坝建司投入的劳动力明显不足，特别是楼面地坪工序严重滞后，要求石坝建司在最后阶段加大管理力度和劳动力投入，以确保工程项目如期竣工。

2010年11月15日，石坝建司致远鑫公司《工作联系函》，要求建设单位协调资金（进度款）及和各分包单位的配合，并承诺如各分包单位能通力配合，保证在2010年12月31日前达到预验收标准。石坝建司的《发文薄》载明该函“发文时间10月16日，收件人田甜。”

2011年1月4日，石坝建司再次通过田甜签收向远鑫公司发出《关于房屋交验的报告》，指出因分包单位工作没有进行，严重影响了房屋的预验收工作，要求建设单位认真督促各单位早日完成各自的工作内容。

4、2011年2月17日，远鑫公司向石坝建司发出《关于工程资料及工程收尾的函》，要求石坝建司抓紧以下工作：1、尽快办理工程竣工验收资料、以及竣工图的制作，会签工作，以保证工程预验收，档案验收、规划验收及办理工程结算的需要；2、抓紧完成尚余不多的土建及安装尾工；3、抓紧进行属乙方负责完成的各专项验收工作。

5、2011年7月18日，远鑫公司以特快专递形式向石坝建司发出《关于尽快办理工程竣工验收的函》，要求石坝建司抓紧办理工程竣工验收，并取得工程竣工验收意见书。

2011年7月23日，石坝建司复函，称“……但时至今日贵司既不审核我司的进度报表，更不按约定付足进度款……我司不得不在‘工程竣工验收’，我司对贵司能打的‘最后一张牌’上保持谨慎态度，行使‘不安抗辩权’。……作为项目承建方的我方何尝不想尽早办理‘工程竣工验收’后收回90%的工程款呢？但贵司连起码的80%的进度款尚未付足，也迟迟不给我司办理工程决算……我司提议：1、请贵司立即将拖欠我司的工程进度款付足；2、尽快给我司办理工程决算……贵司若解决了该三个问题，我司将立即无任何理由的办理‘工程竣工验收’并盖章办理‘工程竣工验收意见书’”。

审理中远鑫公司明确，其反诉主张的其他违约金，系针对石坝建司未及时提交《补充协议》第十条约定的资料以及未配合办理竣工验收手续的违约行为。

关于逾期交房损失，远鑫公司举示了其与蔡云霞签订的《商品房买卖合同》（并以此为例说明其与252户购房户签订的类似合同）及房屋赔偿明细表，认为远鑫公司未能按约在2011年4月30日前将经竣工验收的房屋交付买受人，实际按约定违约责任每日万分之一的一半赔付了各购房户违约金，由此遭受1305499元损失。石坝建司认为赔付表真实性无法核实，款项是否赔付出去也无法核实，且石坝建司并未参与确定交房时间，工期延误的责任也非石坝建司原因。

另查明，远鑫公司具有房地产开发二级资质，石坝建司具有房屋建筑工程施工总承包二级资质。

上述事实，除双方当事人陈述外，另有双方举示并质证的建设工程施工合同及补充协议、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、重庆市建设工程预（结）算书、收条、告知函、远鑫商住楼主体结构验收会议纪要、远鑫商业住宅楼结算报表、单位工程竣工档案验收意见、施工许可证、开工报告、节能设计图、催告函及发文薄、关于住宅楼面建筑保温施工的说明、楼地面工程隐蔽检查记录、签证单、函告及工作联系函、关于房屋交验的报告及发文薄、付款凭证及发票、关于工程资料及工程收尾的函及复函、远鑫商住楼竣工验收会议纪要、远鑫商住楼初审报告及结算问题、蔡云霞商品房买卖合同及赔偿明细表、远鑫商住楼竣工预验收会议纪要、工程重要阶段质量验收申请表、重庆市建设工程竣工验收意见书、远鑫商住楼2010年9、10月份报表等主要证据载卷佐证。

本院认为，远鑫公司将其开发的远鑫商住楼工程发包给具有施工资质的石坝建司，双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》系当事人真实意思表示，内容合法，不违反法律的强制性规定，应为有效，当事人应按照约定全面履行义务。现针对本案的争议焦点，分别论述如下：

一、涉案工程的结算金额及工程欠款。

首先，关于《重庆市建设工程预（结）算书》的性质。从内容看，尽管该份资料首页载明的时间为“2010年3月17日”，但该份资料的计算内容包含石坝建司施工的全部范围，并非截止2010年3月17日时的施工进度。从远鑫公司的意思表示看，其2011年6月25日以《告知函》的形式确认“我方应从2011年6月18日起并在90日内审核并支付乙方工程款至90%”，表明在合同履行中远鑫公司认可该份资料是一份结算书，并印证了远鑫公司在审核期限上的合同权利及审核后的合同义务。从远鑫公司的行为看，其针对本案结算书进行了审核并于2011年12月8日以特快专递的形式反馈审核意见。因此，远鑫公司关于该份资料系预算书的抗辩意见，与其在合同履行中的意思表示及行为不符，本院不予采信；石坝建司关于该份资料系结算书的意见，本院予以支持。

其次，关于审核期限。远鑫公司认为根据《补充协议》第八条约定，其审核义务须在由建设单位组织的工程综合验收之后。该主张不能成立。理由有：1、《补充协议》的多处内容将预验收等同于竣工验收，第八条关于竣工验收合格的约定又未明示此处的竣工验收特指项目工程的综合验收，远鑫公司认为该条所称竣工验收为综合验收的依据不足。2、《补充协议》的当事人只有甲乙两方，协议中对于监理单位是独立的一方当事人还是代表甲方利益的主体，双方并未明确，且从该协议第三条第（三）款第2项的约定看，双方存在将预验收组织者亦称为甲方的约定，故单从验收的主体约定为“甲方”这一用语的角度不能推论出约定的甲方一定指远鑫公司而不能是远鑫公司委托的监理单位。3、远鑫公司认为其审核义务应在综合验收之后，与其在《告知函》中作出的明确意思表示不符。

第三，关于远鑫公司主张的先履行抗辩权。根据《中华人民共和国合同法》第67条规定，先履行抗辩权是先履行义务一方不履行或不适当履行，后履行义务一方可拒绝相应的履行要求。但先履行抗辩权的适用，并不意味着只要先履行一方存在违约行为，后履行一方就可任意行使，尚需考虑前后合同义务之间是否存在直接因果关系或条件关系以及先后义务之间是否具有平等属性等情况。本案《补充协议》第十条约定的档案资料的交付义务并非石坝建司的主合同义务，而远鑫公司对结算书的审核属其主合同义务即付款义务的应有内容，该审核义务也不需要提交了档案资料才能进行，且根据《补充协议》第八条第2款约定，若石坝建司存在相关资料未移交，远鑫公司的权利是保留7%的工程款而非拒绝结算。远鑫公司还提出了石坝建司拒绝办理综合验收的理由，但其并未举证证明双方就该办理事项进行了具体约定，也未举证证明办理综合验收与审核结算书两项义务在合同约定上的时间要求及依附关系。远鑫公司关于行使先履行抗辩权的理由不能成立，本院不予采信。

第四，关于是否适用建设工程施工合同司法解释关于逾期不结算后果的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”据此，发包人违反约定逾期不结算的，应当承担不利的法律后果。本案《补充协议》在“结算”条款里约定了审核期、异议解决期及不按约定执行的法律后果，远鑫公司也确认逾期不予审核、不提异议、不解决争议的约定后果是以石坝建司提交的结算书作为结算依据。远鑫公司的异议在于，一是认为《补充协议》第十一条并未约定逾期不审核就视为认可石坝建司提交的结算文件，二是认为逾期不予审核、不提异议、不解决争议的法律后果仅仅是以石坝建司提交的结算书作为结算依据而已，并非视为认可石坝建司所报的结算金额。诚然，本案《补充协议》第11条并未约定“逾期不审核就视为认可乙方提交的结算文件”，但是直接约定了“以乙方提交的结算书作为双方结算的依据”，而根据前述司法解释规定，当事人约定逾期不答复视为认可竣工结算文件的，法律后果就是以施工方提交的竣工结算文件作为结算依据。至于“以乙方提交的结算书作为双方结算的依据”的具体运用，如按照远鑫公司的理解，尚需按照建筑行业通行的结算规则和办法另行结算，则实际上排除了“以乙方提交的结算书作为双方结算的依据”这一约定的适用。

综合上述分析，本院对远鑫公司关于工程结算金额的抗辩意见不予采信，对远鑫公司要求鉴定工程造价的申请不予准许。石坝建司要求按照其所报结算文件确定本案工程价款的理由成立。石坝建司请求支付本案工程款9907032.85元（工程结算款35862920.46元×应付比例97%-已付款2488万元），本院予以支持。

二、石坝建司主张的进度款利息。

一方面，根据《补充协议》第八条对工程进度款的约定精神，在工程主体结构封顶时石坝建司应当报送工程进度计价资料，以确定此时的60%及之后4个月20%的具体金额，且从此时起，石坝建司应当每月提交月进度表，以确定各月应支付的金额。但石坝建司并未举证证明截止工程主体封顶时的工程造价，也未举证证明之后各月所报送或经审核的工程进度造价，本案无法根据各节点的应付与已付情况判断是否存在欠付。另一方面，石坝建司主张进度款的依据2011年1月17日由李兴兴签收的《远鑫商业住宅楼结算报表》，形式上不符合《补充协议》关于提交月进度表的要求，计算造价的工程范围也非当月的已完工程，送达方式不符合约定，双方亦不存在通过李兴兴送达重要资料的操作惯例。石坝建司主张的第三笔进度款利息，更以结算书为依据计算，显然结算造价并不能简单地等同于工程进度款之和，结算书也并非双方约定的进度款的审核资料。第三，本案付款情况表明，远鑫公司在尚无合同义务的情况下就已支付1288万元，在主体结构封顶之后7个月内每月均有支付，并不存在恶意拖欠行为。

因此，在确定进度款基数时，石坝建司算总账的计算方式不符合《补充协议》约定的审核程序，其以此为前提，请求支付拖欠进度款的利息，本院不予支持。

三、石坝建司应承担的工期责任。

关于开工日期。根据《补充协议》第三条约定，开工日期以开工报告为准，但石坝建司举示的开工报告载明的开工日期及施工单位、建设单位与监理单位等负责人在开工报告上签字的日期“2009年11月18日”中11月的个位数字均存在较明显的涂改痕迹，真实性存疑。本案《单位工程质量竣工验收报告》与《远鑫商住楼竣工验收会议纪要》记载的开工日期皆为2009年10月18日，虽然与《单位工程竣工档案验收意见》上记载的开工日期2009年11月18日存在冲突，但由于前两份资料系双方针对工程施工的实际情况签署认可，而后者并不针对施工有关日期作特别审核，因此，结合开工报告存在的瑕疵及两份竣工验收资料的记载，本院采信远鑫公司关于涉案工程的开工日期为2009年10月18日的主张。

关于竣工日期。《补充协议》第三条第（三）款规定：“竣工日期：满足以下条件之一的，均视为工程的竣工日期：1、召开竣工验收（预验收）准备会，并验收合格”，双方明确约定工程预验收合格之日即为工程的竣工日期。此外，根据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）第6.0.7条规定：“单位工程质量验收合格后，建设单位应在规定时间内将工程竣工验收报告和有关文件，报建设行政管理部门备案”，单位工程在质量验收合格后，工程的质量验收程序即告终结。同时，根据该国家标准的条文说明6.0.4条，由于勘察单位已经参加地基验收，其可不参加单位工程质量验收。本案双方对工程竣工日期的约定并不违反现行国家标准的强制性规范，应予尊重。远鑫公司主张以远鑫商住楼工程项目的综合竣工验收之日2011年10月21日作为石坝建司承建的单位工程的竣工日期，与约定不符，本院不予采信。虽然本案工程于2011年3月30日进行了预验收，但验收会上相关参验方提出了一些需要整改的问题，整改后的复查通过之日为2011年4月20日，根据补充协议对竣工日期需要达到“召开竣工验收（预验收）准备会，并验收合格”的要求，本院认定涉案工程的竣工日期为2011年4月20日。

关于工期应否顺延。

1、节能设计变更问题。2010年8月2日石坝建司的《催告函》及2010年8月10日远鑫公司的《关于住宅楼面建筑保温施工的说明》表明，远鑫公司提出节能设计变更导致石坝建司不能正常施工的事实客观存在。根据《补充协议》第三条第（二）款约定，因远鑫公司的原因不能正常施工，工期应予顺延，石坝建司主张工期顺延的理由成立。根据《关于加强建筑节能工程施工图设计文件审查合格后的重大变更管理的通知》（渝建发（2008）39号）第二条规定：“任何单位和个人不得擅自修改审查机构审查合格的建筑节能工程施工图设计文件，确需修改的，由原设计单位出具变更设计文件”，远鑫公司对楼地面保温层的节能设计提出的变更，须经有权单位确认，否则，石坝建司有权拒绝施工。虽然《补充协议》第三条第（二）款约定了应通过书面形式确定顺延期限，双方倡导以书面形式固定顺延的具体期限，有利于减少纷争，但并不能据此反推为若双方未就顺延的具体期限达成书面合意，则由石坝建司承担因远鑫公司原因耽误的工期责任。远鑫公司主张该设计变更并不导致工期顺延的理由不能成立。

因节能设计变更顺延的期限。首先，石坝建司作为免责主张方，对该免责事由的起始期限负有举证责任，但除《催告函》以外，石坝建司并未举示其他证据证明在2010年8月2日前其全部施工一直处于停顿状态，且石坝建司作为施工人，有义务将被动停工事宜尽早告知远鑫公司。其次，从2010年9月20日开始楼地面保温层的施工已经达到了隐蔽阶段，该事实表明石坝建司施工受阻的期限已经结束，虽然从保温层的施工启动阶段到隐蔽阶段之间，存在一定的施工时间，但本案双方均不能说明该施工时间的合理期限。考虑到石坝建司在新设计图作出之前提前施工减轻了远鑫公司的责任，本院将顺延期限计算为从石坝建司作出《催告函》之日2010年8月2日起至楼地面保温层开始隐蔽之前一日2010年9月19日止，共49天。

2、零星签证工程问题。从石坝建司举示的签证单看，签证内容仅涉及少量金额的增加，并未提及工期问题，本案石坝建司亦未举证证明该增加工程足以影响约定的工期。石坝建司主张因签证工程免除工期责任的抗辩意见，本院不予采信。

3、分包单位问题。双方从2010年11月至2011年2月期间的往来函件表明，在预验收之前双方对工期问题互有指责，石坝建司虽然提出了分包单位工作滞后的理由，但在远鑫公司不予认可的情况下，并未举示进一步的证据证明分包单位存在工作滞后的具体事实以及石坝建司受影响的期限。石坝建司主张因分包单位原因免除工期责任的抗辩意见，本院不予采信。

综合本院关于开工日期、竣工日期的认定与双方关于14个月工期的约定，石坝建司的施工工期客观上延误了124天。因设计变更扣除49天的免责期后，石坝建司应承担的工期责任，根据《补充协议》第十三条约定的每天承担2000元违约金的计算方式，计算为（124天-49天）×2000元=150000元。

四、远鑫公司主张的其他违约金。

《补充协议》第十条约定：“工程经竣工验收准备会通过后35日内，乙方应向甲方提交重庆工程建设档案馆备案要求的资料和档案验收合格证。”石坝建司的资料提交义务，约定的对象明确，一是符合备案要求的档案资料，二是档案资料经验收合格的证明材料，约定的时限明确，为预验收通过后的35日内，即2011年5月25日前。但本案档案资料验收合格的时间为2011年5月26日，且石坝建司并未举证证明其向远鑫公司移交了该档案验收合格证以及经验收合格的各项档案资料，石坝建司在诉状中亦自认其于2011年11月2日才将工程资料移交至档案馆。远鑫公司主张石坝建司未及时提交约定的资料，有事实依据。根据《重庆市城乡建设档案管理办法》第十五条第三款“建设单位在建设工程档案专项验收合格后，方可组织竣工验收”以及第十六条“建设工程竣工验收后，建设单位应当向城乡建设档案管理机构移交一套完整的建设工程档案。移交的建设工程档案符合要求的，城乡建设档案管理机构应当出具接收凭证，建设行政主管部门在办理建设工程竣工验收备案时，应当查验该凭证”之规定，石坝建司逾期交付档案资料，影响远鑫公司进行综合验收及竣工备案。根据《补充协议》第十四条违约责任第3款约定：“有其他违约行为的，违约方向守约方承担违约金人民币50万元”，远鑫公司要求石坝建司承担50万元违约金的反诉请求成立，本院予以支持。

五、远鑫公司主张的逾期交房损失。

远鑫公司主张的逾期交房损失计算依据为房屋赔偿明细表，石坝建司对该表的真实性不予确认，对款项是否实际赔付也有异议，该抗辩存在合理性，因此，仅以该赔偿明细表不足以证明该损失的实际发生，本院对远鑫公司的该项请求不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十条第一款、第一百二十八条之规定，判决如下：

一、重庆市远鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆市石坝建筑工程有限公司工程款9907032.85元；

二、重庆市石坝建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆市远鑫房地产开发有限公司工期延误违约金150000元、其他违约金500000元；

三、驳回石坝建筑工程有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回重庆市远鑫房地产开发有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费83376元，由重庆市远鑫房地产开发有限公司负担81149元，石坝建筑工程有限公司负担2227元，诉讼保全费5000元，由重庆市远鑫房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费26092元，减半收取13046元，由石坝建筑工程有限公司负担3570元，重庆市远鑫房地产开发有限公司负担9476元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。

审　判　长　　廖鸣晓

代理审判员　　朱华惠

代理审判员　　李　颖

二〇一二年九月二十八日

书　记　员　　程译莹