뇍庆市石门建筑工程有限公司、贵州安瑞置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终6273号

上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆市石门建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91500116203562273F。

法定代表人：李聂凤，公司执行董事。

委托诉讼代理人：李微，重庆履成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯安业，重庆兴众律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州安瑞置业有限公司，统一社会信用代码，91520330095020409Y。

法定代表人：叶**。

委托诉讼代理人：何斌，北京德恒（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张洪平，贵州他山律师事务所律师。

上诉人重庆市石门建筑工程有限公司因与上诉人贵州安瑞置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初2212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

重庆市石门建筑工程有限公司上诉请求：1、请求贵院在习水县人民法院作出的（2020）黔0330民初2212号民事判决书之判决结果基础上，再增加判令被上诉人支付上诉人因逾期支付工程款的违约金（以9869051.8元为基数，从2020年8月20日起至付清时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的3倍计算）。该项诉求暂计算至2021年6月8日为924565.67元。2、本案一审、二审的诉讼费、保全费、鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人对原审法院关于被上诉人应支付上诉人工程款的数额、优先权的确认及因本次诉讼产生的律师费承担的事实认定和判决结果无异议；且对原审法院关于被上诉人反诉提出的工期违约金、律师费承担、提交竣工档案资料及开具工程增值税专用发票的事实认定并驳回其全部反诉请求之判决结果无异议。二、原审法院对被上诉人应支付上诉人在2020年5月9日后因逾期支付工程款违约金的事实认定错误，导致判决错误，故贵院应当依法查明该部分事实后在原判决基础上增加该项判决内容。根据原审法院归纳的本案争议焦点第二项，即本诉原告主张的违约损失和反诉原告主张的违约损失能否得到支持的问题。原审法院认为根据双方在习水县人民调解委员会达成的调解协议约定，双方互不追究本协议签订之前的违约责任，故原审法院对双方当事人主张的违约金及损失均不予支持。但该判决理由所引用的双方在习水县人民调解委员会达成的《人民调解协议》系签订于2020年5月8日，基于双方在该调解协议中的意思表示，是互不追究该协议签订之前的违约责任，但并未免除双方在该调解协议签订后的违约责任。故上诉人在原审中的第三项诉讼请求“判决被告支付原告因逾期支付工程款的违约金，以9869051.8元为基数从2020年5月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的3倍计算”，即是在充分尊重双方在《人民调解协议》中约定相互免除该调解协议签订之前的违约责任意思表示基础上，结合被上诉人长期不按合同约定按时足额支付上诉人工程款的事实所提出的诉讼请求，故该项诉讼有事实依据和法律依据，也符合双方间的合同约定，应当依法得到支持。基于双方在2018年3月3日签订的《麓云谷一期建筑工程施工合同》第三部分专用合同条款第12.4.2付款周期和12.4.4进度款审核和支付中的相关约定，被上诉人（发包人）应当在上诉人（承包人）将结算资料、档案资料编制完成移交被上诉人后，2个月内向上诉人支付至总工程款的97%，如被上诉人未按时支付工程款的应承担违约责任，违约金按同期商业银行贷款利息的3倍支付，从应付之日起至付清之日止。另根据原审法院已查明的事实：“2020年6月19日，双方当事人在习国文化生态旅游创新区管委会、习水县住房和城乡建设局、监理单位的参与下，上诉人将涉案工程的竣工资料移交给了被上诉人。”另原审法院已判令被上诉人应支付上诉人至工程款的97%为10327888.4元。故对被上诉人逾期支付上述工程款的，应从2020年8月20日起至付清为止，按同期商业银行贷款利息的3倍向上诉人支付违约金。综上，原审法院将上诉人要求被上诉人承担逾期支付工程款违约金的诉讼请求全部驳回与其已查明和认定的事实自相矛盾，故二审法院应当依法予以纠正，并增加该项判决内容。另对上诉人在原审中提出的该项诉求与已查明和认定的事实有不符之处的，应对该诉讼请求中在符合合同约定和查明事实范围内的部分依法予以支持，即应判令被上诉人向上诉人支付因逾期支付工程款的违约金（以9869051.8元为基数，从2020年8月20日起至付清时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的3倍计算）。

贵州安瑞置业有限公司辩称：双方争议都是因石门公司违约造成，且至今石门公司未向公司提交符合要求的竣工和档案资料，合同约定的支付工程款支付条件未成就，我公司不存在违约行为，不承担违约责任。

贵州安瑞置业有限公司上诉请求：一、依法撤销贵州省遵义市习水县人民法院（2020）黔0330民初2212号民事判决书，依法改判驳回被上诉人诉讼请求并支持上诉人的反诉请求；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对竣工结算面积的认定错误。本案双方当事人争议焦点之一为案涉工程“竣工结算面积”，而非纯粹依据ＧＢ／Ｔ50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》计算的“竣工建筑面积”，二者不得任意混淆。针对“竣工结算面积”，双方当事人对“阳台”、“坡屋顶”（又称“闷顶层”，下同）等部位有别约定，应按双方约定计算该等部位的“竣工结算面积”，而非按规范计算。具体理由如下：1、上诉人、被上诉人双方于2018年3月3日签订的《麓云谷一期建筑工程施工合同》第四条第二款明确约定：本工程采用固定单价结算......，竣工建筑面积，阳台按半面积计算，有盖的露台按半面积计算；坡屋顶高度超过4.3米以上的建筑面积，增加水平投影面积的0.5倍计算，其余面积按......。2、上诉人举示的《设计说明》、《施工图审查意见》等证据，证明案涉工程的施工设计已经行政审批，相关部位包括“阳台”、“坡屋顶”等的功能、用途等应以批准的施工图标注内容为准，民事审判不得改变行政审结果，此为行政、司法各自独立原则的要求。被上诉人举示的证据不能证明“阳台”、“坡屋顶”在施工过程中存在设计变更、已改变功能或属性的事实。3、上诉人、被上诉人双方于2018年4月26日签署的《建设工程施工合同补充协议》仅对“综合包干单价范围”、“综合包干单价标准”、“增减工程计价原则”进行了补充约定，但协议内容并未对“竣工结算面积”的“计算方式”进行改变。该协议第四条约定“本协议解释权归甲方所有”，上诉人并不认为补充协议内容可解释为双方对“竣工结算面积”的“计算方式”进行了改变。综上，上诉人与被上诉人对“竣工结算面积”中对特定部位，如“阳台”、“坡屋顶”等有特别约定，应按双方约定方式确定该等部位的“竣工结算面积”。一审判决关于2018年4月26日《建设工程施工合同补充协议》对主合同约定的结算方式进行了改变的认定明显错误。二、一审判决对上诉人向被上诉人交付案涉工程施工图的时间认定错误。上诉人分别于2018年3月2日、12日，向案涉工程实际投资人杜金彪提供的邮箱（535×××＠ｑｑ.ｃｏｍ），送达案涉工程主体结构的施工图电子版草图。2018年5月5日，双方进行了图纸会审，上诉人于2018年5月8日向被上诉人交付纸质的施工白图，于8月向被上诉人交付施工蓝图。一审判决以2018年8月作为上诉人向被上诉人交付施工图纸的时间节点明显错误。具体如下：1、邮箱（535×××＠ｃｑ.ｃｏｍ）的所有人为杜金彪为被上诉人公司工作人员。2、被上诉人关于在签订主合同前不知晓工程内容的辩解不合常理。本案双方当事人约定按综合包干单价计价，按此计价方式，施工内容应为施工方在订立施工合同前重点关注内容，因该内容将涉及投资及经营风险。故作为专业施工企业的被上诉人，不可能在不知晓具体施工内容的前提下，贸然与上诉人签订施工合同。3、按被上诉人观点，其于2018年8月才知晓施工图纸及施工内容。但被上诉人在知晓施工内容后，在长达数月的时间内，并未对施工合同内容特别是关于“阳台”、“坡屋顶”的约定提出异议。由此可见，被上诉人事前知晓施工内容，故对主合同的内容不提异议。4、当事人双方在主合同中对“阳台”、“坡屋顶”等部位“竣工结算面积”计算存在特别约定，即便签订主合同前被上诉人不知晓“阳台”、“坡屋顶”等内容，且至今合同双方当事人未对前述内容协商一致后变更，故“不知晓”不构成被上诉人不受该主合同约束的理由。综上，一审法院判决关于无法认定在签订主合同时被上诉人知晓案涉工程施工图纸上标注阳台的部分内容、被上诉人不受该条款约束的认定错误。三、一审判决采信《司法鉴定意见书》（渝华联［2020］基司鉴字第003号-重）“结论三”作为认定案件事实的依据错误。1、上诉人认为：重庆华联工程造价咨询有限责任公司于2020年11月17日出具的渝华联［2020］基司鉴字第003号-重《司法鉴定意见书》仅“结论一”即5.1可以作为认定案件事实的依据。具体理由如下；（1）结论一”所依据的鉴定材料双方当事人均无异议；（2）施工过程中无重大设计变更，施工图与工程竣工现状一致；（3）符合双方当事人合同约定；（4）“结论一”21655平方米与项目规划许可证载明，以及规划审批核准的Ｂ、Ｄ组团建设规模22152为平方米基本吻合。2、“结论三”所依据的关键鉴定材料（即竣工图上诉人未认可，且“结论三”明显与主合同关于“竣工结算面积”计算方式的约定相悖，故不得作为认定案件事实的依据。四、一审判决认定“阳台”为全封闭状态错误。一审判决认定案涉工程施工图标明的“阳台”部分施工完毕后在主体墙以内，属于全封闭状态。该认定与客观事实存在明显差异，因此错误。五、一审判决以竣工图作为计算“竣工结算面积”错误。1、一审判决仅阐述了不以施工图作为计算“竣工结算面积”的理由，但未阐述采信竣工图作为“竣工结算面积”依据的理由，帮助被上诉人回避竣工图存在的重大瑕疵。2、竣工图仅为被上诉人单方胡乱制作，未经上诉人及监理单位确认，且在无设计变更的前提下，其内容与经建设行政主管部门审定的施工图存在明显不一致，故不得作为计算“竣工结算面积”之依据。六、一审判决采用双重标准，违反司法公正。1、在对待上诉人关于要求被上诉人提供符合合同约定的增值税专用发票的请求上，一审判决以上诉人在收到被上诉人增值税普通发票后未提出异议为由，认定双方以“行为改变了合同履行方式”，并据此驳回上诉人的反诉请求。在此，一审判决适用了“未否定即为肯定”的原则。2、而在对待上诉人交付施工图一事上，一审判决却采用相反的标准。具体表现为：尽管被上诉人在收到上诉人交付施工图后数月时间内未提出异议，一审判决仍以“无法证明双方在签订主合同时本诉原告知晓涉案工程的施工图上标准阳台的部分内容，且双方在合同中也未明确结算方式按照施工图标注的内容予以结算......”，据此否定按施工图计算“竣工结算面积”。在此，一审判决又拒绝适用“未否定即为肯定”的原则3、上述事实清晰表明：一审法院明显偏袒被上诉人一方，并不惜采用双重标准，以损害司法公正的方式，维护被上诉人一方不正当利益。六、上诉人反诉请求事实及法律依据充分，依法应予支持。七、一审判决错误。基于对案件事实的诸多错误认定，一审判决存在明显错误，依法应予纠正。综上，一审法院判决认定事实及判决均错误，恳请贵院依法查明相关案件事实后予以改判。

重庆市石门建筑工程有限公司辩称：一、一审法院对安瑞公司交付施工图的时间认定正确，应当采纳。1、安瑞公司主张于2018年3月2日、12日向本案所涉工程实际投资人送达施工图并于2018年5月5日进行图纸会审的主张没有事实依据也没有证据佐证，不应采信。2、石门公司并非不知道施工内容，而是不知道安瑞公司要求以施工图中标注的“阳台”作为施工合同中所指的阳台，双方并未就此达成一致。3、安瑞公司关于石门公司对于面积计算方式从未提出异议与事实不符，石门公司在2018年8月8日施工图后与安瑞公司多次进行了沟通，并于2019年3月9日与安瑞公司签订了《施工合同面积争议补充协议》，约定对施工建筑面积由法院判决确认。二、以竣工结算面积为工程款计算依据符合合同签订时双方真实意思表示。1、主合同和《建设工程施工合同补充协议》均明确约定了按照竣工建筑面积进行结算，因此应竣工图为计算依据。2、主合同约定的“阳台”系法定阳台，而非安瑞公司单方主张的阳台。石门公司早于2018年8月8日取得本案所涉正式施工图，主合同签订之时，石门公司并未与安瑞公司就阳台的定义进行协商，安瑞公司未提供施工图，因此主合同签订之时双方系按照法律规定九合同条文进行约定，因此对于阳台面积应当理解为依法应当计算全面积的应当按照全面积计算，依法应当按照半面积计算的按半面积计算。根据《民用建筑设计术语标准》低3.0.21条规定，阳台应具备以下属性：（1）是阳台是附设于建筑物外墙的建筑部件；（2）是阳台应由栏杆、栏板等维护设施或窗；（3）是阳台是室外空间，而根据通过政府规划审批的报建户型图以及实际施工的做法，本案所涉阳台已是封闭式的房间，外侧开设的是窗，上下均是全封闭状态，明细不符合前述定义，不属于法定的阳台。鉴定意见亦按照建筑规范并现场踏勘作出鉴定意见，因此采信鉴定意见确认的竣工建筑面积。综上所述，安瑞公司的上诉意见没有事实和法律依据，应当依法驳回。

重庆市石门建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：判令被告安瑞公司支付本诉原告工程款11132970.00元，并判令在该欠款范围内原告对案涉建筑项目工程变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权；二、判令被告支付原告面积争议违约金1375210.00元；三、判令被告支付原告因逾期支付工程款的违约金（以9869051.80元为基数，从2020年5月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率的3倍计算）；四、判令被告支付原告律师费200000.00元，已付评估费110000.00元；五、判令被告承担本案诉讼费和司法鉴定评估费。

贵州安瑞置业有限公司向一审法院提出反诉请求：一、依法判令被反诉人向反诉人支付工期违约金213.6万元；二、判令被反诉人向反诉人支付因被反诉人的过错导致反诉人支付的律师费40万元；三、判令被反诉人向反诉人提交完善的竣工档案资料；四、判令被反诉人向反诉人开具已付工程价款等额的增值税专用发票。

一审法院认定事实：本院对双方当事人无争议的事实予以确认。另查明：本诉原告石门公司与本诉被告安瑞公司于2018年3月3日签订《麓云谷一期建筑工程施工合同》，约定安瑞公司将位于贵州省遵义市习水县团工程，即Ｂ组团Ｂ9＃-Ｂ12＃、Ｄ组团Ｄ1＃-Ｄ3＃、Ｄ5＃-Ｄ8＃共计11栋楼发包给石门公司施工。工程施工承包范围：以发包人提供的重庆中筑工程设计有限公司设计的麓云谷一期Ｂ组团Ｂ9＃-Ｂ12＃、Ｄ组团Ｄ1＃-Ｄ3＃、Ｄ5＃-Ｄ8＃共计11栋楼工程施工设计图、施工图说明及施工图审查文件、设计交底及图纸会审纪要。以及施工图上漏项而合同条款约定的范围，共计建筑面积约21000ｍ”。该合同第四条第二款约定：本工程采用固定单价结算，本工程固定综合包干单价为1600.00元／平米。固定结算单价结算方式：工程竣工结算价＝固定单价1600元／ｍ单价×竣工建筑面积＋增减设计变更＋基础梁＋桩基础＋材料价差调整。竣工建筑面积，阳台按半面积计算，有盖的露台按半面积计算；坡屋顶高度超过4.3米以上的建筑面积，增加水平投影面积的0.5倍计算，其余面积按照ＧＢ／Ｔ50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》规定计算。固定单价为：住宅部分地梁以上的项目均价每平方米1600元，（其中包括安全文明施工费59.84元平方米）。在工程进度款支付方式约定：发包人每次向承包人支付工程款前，承包人必须提供相应工程款拨付金额的增值税专用发票给发包人等，工程质量保证金按结算价的3%扣取，保修期为：基础结构为设计合理使用年限，有防水要求的卫生间、房间、屋面工程为5年，装饰装修、电气管线、上下水管线安装工程为2年。图纸的提供：发包人向承包人提供图纸的数量二套，提供图纸的期限：承包人进场前一周内。选育现场图纸的准备的约定：五，同时合同还约定了其他事项。2018年4月26日，（甲方）安瑞公司，（乙方）石门公司签订《建设工程施工合同补充协议》约定：甲乙双方于2018年3月3日签订《麓云谷一期建筑工程施工合同》，乙方承建甲方麓云谷一期Ｂ组团Ｂ9＃一Ｂ12＃、Ｄ组团Ｄ1＃-Ｄ3＃、Ｄ5＃-Ｄ8＃共计11栋楼。经双方根据施工图测算，达成如下补充协议：承包人进场综合包干单价范围确定：经甲乙双方协商，对麓云谷一期Ｂ组团Ｂ9＃一Ｂ12＃、Ｄ组团Ｄ1＃-Ｄ3＃、Ｄ5＃-Ｄ8＃共计11栋楼的建筑工程，综合包干单价及包干工作内容如下：1、建筑部分的承包范围及细部作法......（含外墙、保温斜坡屋面、不保温斜坡屋面、保温上人平屋面、内外墙门窗、露台、景观阳台等）......3、经双方详细测算协商一致，最终综合包干单价为：Ｂ9＃-Ｂ12＃、Ｄ1＃-Ｄ3＃、Ｄ5＃-Ｄ8＃共计11栋楼及Ｄ1＃楼商业工程单价均按综合包干单价1420元／ｍ结算。......四、该协议作为主合同补充，本协议条款如与主合同有抵触部分，抵触部分以本补充合同为准，除外以主合同为准等条款。上述协议签订后，安瑞公司出具《工作联系单》给石门公司，主题为“关于Ｂ组团Ｂ9-12，Ｄ组团Ｄ1-8栋（不含Ｄ4栋）开工时间的工作函，1、Ｂ组团Ｂ9-12栋开工时间为2018年5月10日，2、Ｄ组团Ｄ1-8栋（不含Ｄ4栋）开工时间为2018年7月1日。请施工单位依据上述开工时间编制施工进度计划表，并于2018年6月30日前上报建设单位、监理单位。”后石门公司开始组织人员进场施工，在施工完毕后，因施工图上标明的“客厅阳台、起居阳台、生活阳台”在房屋主体结构内，且属于全封闭状态。石门公司认为双方在签订《麓云谷一期建筑工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》时，设计公司制作的主体结构的施工图纸还未出来，不知道施工图纸上载明的“阳台”属于阳台，依照合同约定的结算条款，按照竣工建筑面积进行结算，结合双方签订的补充协议，综合包干单价1420.00元每平米的约定，现修建完毕的房屋主体结构并不存在建筑规范所称的阳台，故施工图上标注的所谓“阳台”应当按照鉴定意见按全面积计算。安瑞公司认为双方签订合同约定按图施工，合同约定了阳台按半面积计算，故只要是施工图上标注属于阳台的部分在竣工后就应当按半面积计算。为此，双方于2019年3月8日签订《施工合同面积争议补充协议》约定：甲乙双方于2018年3月3日签订《麓云谷一期建筑工程施工合同》，乙方承建甲方发包的麓云谷一期Ｂ组团Ｂ9＃-Ｂ12＃、Ｄ组团Ｄ1＃-Ｄ3＃、Ｄ5＃-Ｄ8＃共计11栋楼，由于乙方在施工过程中提出甲方支付工程进度款计算的总建筑面积有差错，而甲方认为按照主合同约定的面积计算方法得出的建筑面积差异不大，双方因结算面积问题产生严重争议，现本着公平公正、互相理解达成如下补充协议：一、面积争议及解释：双方根据主合同条款测量总建筑面积为：甲方测算总建筑面积为约23000平方米，乙方测算的面积约为26000平方米，就上述面积争议，双方同意以项目所在地法院作出的生效法律文书判决或确认的总建筑面积为准，并以此作为每期工程款的结算面积。二、面积争议的违约责任：双方同意，若法院判决或确认的结算面积在24500平方米以上的，视为乙方违约；若法院判决或确认的结算面积在24500平方米以上的，则视为甲方违约，双方除按照法院判决或确认的结算面积结算工程进度款和总工程款外，违约方还需赔付对方违约金，违约金标准按以下第三条方式计算，且违约方还应承担对方因本次诉讼产生的诉讼费、保全费、律师费。三、违约金计算方法：违约赔偿金按照法院确认的结算面积与双方测算面积差异部分面积的20%对应的本项目总工程价款计算。合同还约定了其他事项。2019年，石门公司向本院提起诉讼，请求确认涉案工程总建筑面积为27842.29平方米.本院于2019年9月18日作出（2019）黔0330民初1113号民事判决书，判决确认涉案工程总建筑面积为27842.29平方米。后因安瑞公司不服提起上诉后，在二审审理期间，石门公司申请撤回一审诉讼，安瑞公司撤回二审上诉。2020年4月29日和5月8日，习水县创新区书记黄定旭组织创新区、寨坝镇、政法委、自然资源局、住建局、公安局、电子政务办等单位组织双方当事人协商，在习水县人民调解委员会主持下达成习人调（2020）192号人民调解协议，约定：一、双方当事人的房屋面积争议通过诉讼程序解决，石门公司提供江津四季花都酒店商业门面1500平方作为担保，安瑞公司提供35套住房担保，该住房由安瑞公司将此房出售的房款交第三方习创区（具体房号附后）。出售此房的收益在20日内打入习创区专户，若安瑞公司逾期未交，安瑞公司承担销售房款30%的违约金（此违约金用于公益事业）。此款未经石门公司认可，安瑞公司不得提取。该款凭法院判决结果由法院执行或双方认可支付。二、按双方暂认可的面积核算计算的安瑞公司付石门公司420万元，在本协议签订后15天内支付160万元，在本协议签订后2个月内支付260万元，该工程款420万元由安瑞公司汇入习创区指定账户，由习创区代为支付。如果安瑞公司逾期未支付，由习创区督促履行。三、石门公司在本协议签订后7天内将未交付的Ｄ6＃Ｄ7＃Ｄ8＃三栋住房交给安瑞公司，15日内将竣工资料交习创区。县住建局安排人员到场监交，具体时间由习创区安排。双方当事人安排人员现场完善资料并交接。竣工验收时石门公司须予以配合（监理、地勘、设计由安瑞公司负责通知）。30日内石门公司拆除工地所有的临时设施。因双方工程发包没有包含保温层的修建内容，保温层的修建由双方当事人另行协商解决。由安瑞公司负责在3个月内完成竣工验收，石门公司配合竣工验收备案，不得再对安瑞公司提出建筑工程质量及开发手续投诉。......六、双方互不追究本协议签订之前的违约责任，后续如任意一方起诉败诉，败诉方将承担相关违约责任（律师费、鉴定费、车船费等费用）等条款。2020年6月19日，双方当事人在习国文化生态旅游创新区管委会、习水县住房和城乡建设局、监理单位的参与下，石门公司将涉案工程的竣工资料移交给了安瑞公司。本诉原告在施工过程中，本诉被告支付工程款总计为32267000.00元。本诉被告为其开具金额为3392.5万元的普通增值税发票。2018年5月8日，本诉被告将电子版施工图发送给本诉原告的施工员，涉案工程的施工图纸制作时间是2018年5月8日，本诉被告将施工图纸文本于2018年8月送达给本诉原告。涉案工程基础工程的工程款为4550000.00元，土石方平基费为450000.00元，共计5000000.00元。涉案工程分别于2019年3月和2020年5月取得《建设工程规划许可证》，麓云谷一期（Ａ1至Ａ3、Ａ5至Ａ10、Ｂ9至Ｂ12、Ｄ1至Ｄ7号楼）于2019年12月13日取得《预售许可证》。取得建设工程施工许可的时间为2019年11月28日。另查明：本案在审理过程中，经本院现场勘查，涉案工程施工图上标明的“阳台”部分，施工完毕后在主体墙以内，属于全封闭状态。再查明：本案在审理过程中，本诉原告申请对涉案工程的竣工建筑面积进行鉴定，重庆华联工程造价咨询有限责任公司于2020年9月15日作出渝华联【2020】基司鉴字第003号《司法鉴定意见书》，鉴定意见结论一、按照被告提供的《施工图设计》进行鉴定，将上述图纸中标注为“生活阳台、阳台和景观阳台”的位置理解为阳台，进而按照合同约定的“阳台按半面积计算，有盖的露台按半面积计算”，进而按照一半计算。送鉴资料有施工合同及补充协议，在此假设它们均表明“阳台按半面积计算，又盖的露台按半面积计算”的意思。如法院做出相反意思的裁定，我司修正结论一数据，出具补充鉴定意见书。鉴定意见结论一，习水县寨坝麓云谷一期Ｂ组团Ｂ9＃-Ｂ12＃、Ｄ1＃-Ｄ3＃及Ｄ5＃Ｄ8＃等共11栋楼施工图的建筑面积为21655平方米；结论二、按照原告提供的竣工图进行鉴定，按照ＧＢ／Ｔ50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》规定计算，合同约定的“顶高超过4.3米以上的建筑面积，增加水平投影面积的0.5倍计算”理解为超过4.3米以上的造价意义上的“超高降效费”，按照增加水平投影面积的0.5倍计算。如法院做出相反意思的裁定，我司修正结论二数据、出具补充鉴定意见书。鉴定意见结论二，习水县寨坝麓云谷一期Ｂ组团Ｂ9＃-Ｂ12＃、Ｄ1＃-Ｄ3＃及Ｄ5＃一Ｄ8＃等共11栋楼的竣工建筑面积为27842平方米；结论三，按照“工程定位（放线）测量记录”、参考竣工图和施工图进行鉴定，因仅鉴定竣工建筑面积，故根据“工程定位（放线）测量记录”、参考竣工图和施工图的方法，可以满足精度要求、按照ＧＢ／Ｔ50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》规定计算，结论未考虑任何合同约定，如法院做出相反意思的裁定，我司修正结论三数据、出具补充鉴定意见书。鉴定结论意见三，习水县寨坝麓云谷一期Ｂ组团Ｂ9＃-Ｂ12＃、Ｄ1＃-Ｄ3＃及Ｄ5＃一Ｄ8＃等共11栋楼的竣工建筑面积为27766平方米。因该鉴定意见结论不确定，故本院指定鉴定机构重新作出鉴定结论，鉴定机构于2020年11月17日作出渝华联【2020】基司鉴字第003号一重司法鉴定意见书（重新），鉴定意见结论为：一、施工图建筑面积，（1）按照被告提供的《施工图设计》进行鉴定；（2）将上述图纸中标注为“生活阳台、阳台和景观阳台”的位置理解阳台，进而按照合同约定的“阳台按半面积计算，有盖的露台按半面积计算”，进而按照一半面积计算。（3）送鉴资料的施工合同及补充协议，在此假设它们均表明“阳台按半面积计算，有盖的露台按半面积计算”的意思。习水县寨坝麓云谷一期Ｂ组团Ｂ9＃-Ｂ12＃、Ｄ1＃-Ｄ3＃及Ｄ5＃一Ｄ8＃等共11栋楼施工图建筑面积为21655平方米；二、竣工建筑面积：（1）结合竣工图和施工图，参考现场踏勘以及其他资料进行鉴定，着重对竣工图和施工图的差异部分进行分析；（2）建筑物是客观事实，建筑物的基础尺寸也是客观事实，故此采用综合法计算。因仅鉴定竣工建筑面积，本方法可以满足精度要求。（3）100%按照ＧＢ／Ｔ50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》规定计算。习水县寨坝麓云谷一期Ｂ组团Ｂ9＃-Ｂ12＃、Ｄ1＃-Ｄ3＃及Ｄ5＃-Ｄ8＃等共11栋楼竣工建筑面积为27766平方米（其中闷顶层建筑面积为2060.96平方米）。为此，本诉原告支出鉴定费20万元，因本次诉讼花去律师费20万元。涉案工程至今未经有关部门竣工验收，施工图纸未经住建部门备案，建筑测绘面积也未备案。在庭审中，本诉原告提供了涉案项目的财务结算清单，证明涉案项目共支出建筑成本43237892.00元。如按照本诉被告的计算方式即21655平方米×1420.00元每平方米＋5000000.00元＝35750100.00，其将亏损7487792.00元。

一审法院认为，本案争议焦点是：一、涉案工程是按照鉴定机构出具的施工图建筑面积结算还是按照竣工建筑面积结算。二、本诉原告主张的违约损失和反诉原告主张的违约损失能否得到支持；三、反诉被告是否为反诉原告提交了完善的竣工资料以及反诉被告是否应当为反诉原告开具已付工程款增值税专用发票。关于争议焦点一，按照双方于2018年3月3日签订的《麓云谷一期建筑工程施工合同》约定的结算方式及单价和2018年4月26日签订的《建设工程施工合同补充协议》约定的工程款结算方式及单价可以认定双方在两个合同中均已明确结算方式均按照竣工建筑面积进行结算，且双方从主合同约定的综合包干单价1600.00元每平米变更为补充协议约定的综合包干单价1420.00元每平米，而在补充协议中明确约定涉案工程的综合包干单价为1420.00元每平米，并未进一步明确施工图上标注“阳台”部分的建筑面积按照何种方式计算，同时约定补充协议与主合同相抵触的部分以补充协议为准。即双方对主合同约定的结算方式和单价通过补充协议约定进行了改变。故对于阳台的建筑面积，应理解为竣工后按照建筑规范应当计算全面积的按全面积计算，应当按照半面积计算的按半面积计算。而鉴定机构出具的鉴定意见即竣工建筑面积是按照建筑规范进行鉴定的，故涉案工程的结算应当按照鉴定机构出具的竣工建筑面积进行结算。本诉被告辩称双方在签订主合同时即2018年3月2日和3月12日其已经将涉案工程主体结构的施工图电子版草图发送给本诉原告的项目负责人杜金彪指定的邮箱，其在签订合同时知晓施工图是标注“阳台的部分”，故应当按照合同约定只要施工图上标注“阳台”的部分就应当按照半面积计算.但本诉原告与杜金彪均不认可，本诉被告亦不能提供是发送给本诉原告的哪一位施工员。且根据庭审查明的事实，涉案工程的施工图纸制作时间是2018年5月8日，本诉被告在2018年5月8日才将涉案工程的施工图电子版发送给本诉原告的施工员，正式图纸在2018年8月才送给本诉原告。故此，无法认定双方在签订主合同时本诉原告知晓涉案工程的施工图纸上标注阳台的部分内容，且双方在合同中也未明确结算方式按照施工图标注的内容予以结算。结合双方签订主合同和补充协议对结算方式及单价的约定，本诉被告辩解应按施工图面积计算与客观事实不符，本院依法不予采纳。关于争议焦点二、根据双方在习水县人民调解委员会达成的调解协议约定，双方互不追究本协议签订之前的违约责任。因该协议系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律规定，合法有效，故本院对双方当事人主张的违约金及违约损失不予支持。关于争议焦点三，对于反诉原告诉请反诉被告提交完善的档案资料问题，根据庭审查明的事实，反诉被告已经向反诉原告进行了移交，故本院对反诉原告的该项诉讼请求不予支持。对反诉原告诉请反诉被告开具已付款部分增值税专用发票问题，虽然合同明确约定反诉被告必须为反诉原告开具增值税专用发票，但双方在履行合同的过程中，反诉被告前后数次为反诉原告开具了三千三百余万元的增值税普通发票，反诉原告明知双方有合同约定需开具增值税专用发票而未提出异议，且接收发票后支付了反诉被告进度款三千余万元，故可视为双方以实际行为改变了合同履行方式。故对反诉原告的该项诉讼请求不予支持。综上，本诉原告主张的工程款应为：27766m×1420.00元/平米+5000000.00元（基础部分和平场部分工程款）=44427720.00元。本诉被告已经支付32767000.00元，尚欠11660720.00元，扣除双方合同约定的质量保证金（44427720.00元×3%）1332831.60元，现应付工程款为10327888.40元。对本诉原告主张的因本案诉讼产生的律师费、鉴定费问题，因双方在人民调解委员会的主持下达成协议，该两笔费用由败诉方承担，故对本诉原告的该项诉讼请求，依法予以支持。对于本诉原告主张的第一次诉讼产生的评估费问题，其主张无事实依据和法律依据，本院不予支持。对于原告主张的工程款在涉案工程拍卖、变卖后优先受偿问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖以为，承包人可以与发包人将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”其请求符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条、第二百八十六条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、由本诉被告贵州安瑞置业有限公司于本判决生效后15日内给付本诉原告重庆市石门建筑工程有限公司工程款10327888.40元；原告对案涉工程项目在变卖、拍卖所得价款中享有优先受偿权；二、由本诉被告贵州安瑞置业有限公司于本判决生效后15日内给付本诉原告重庆市石门建筑工程有限公司因本次诉讼而产生的律师费200000.00元；三、驳回本诉原告重庆市石门建筑工程有限公司的其余诉讼请求；四、驳回反诉原告贵州安瑞置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费98709.00元，由本诉被告贵州安瑞置业有限公司承担90000.00元，本诉原告重庆市石门建筑工程有限公司承担8709.00元，反诉费27088.00元，由反诉原告贵州安瑞置业有限公司承担。鉴定费200000.00元，由本诉被告贵州安瑞置业有限公司承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明事实与一审查明的事实相同。

本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：一、上诉人贵州安瑞置业有限公司与上诉人重庆市石门建筑工程有限公司争议的阳台的面积按全面积计算，还是半面积计算支付工程价款；二、上诉人重庆市石门建筑工程有限公司请求增加逾期付款违约金的上诉请求是否应当予以支持。

关于焦点一、首先、虽然上诉人贵州安瑞置业有限公司与上诉人重庆市石门建筑工程有限公司于2018年3月3日签订的《麓云谷一期建筑工程施工合同》约定:包干单价为1600元每平方米，阳台按半面积结算。但2018年4月26日，（甲方）安瑞公司，（乙方）石门公司签订《建设工程施工合同补充协议》中约定：一、工程综合包干单价范围的确定。经甲乙双方协商，对麓云谷一期组团B、D组团B9#-B12#、D1#-D3#、D5#-D8#共计11栋楼的建筑工程，综合包干单价及包干工作内容如下：1、建筑部分的承包范围及细部做法（一）建筑部分。外立面及屋面、室内装修部分：客厅、卧室、餐厅楼面、景观阳台、生活阳台、入户平台等等。2、其他施工图漏项或者超出以上综合单价包干范围外的其他工作内容均不在综合包干单价内，发生时另计按基础及增减变更原则进行结算。3、经双方详细测算协商一致，最终综合包干价为：B9#-B12#、D1#-D3#、D5#-D8#共计11栋楼及D1#楼商业工程单价均按综合包干单价1420元每平方米结算。从前一份和后一份合同包干单价的演变过程看，前一份合同约定包干单价为1600元每平方米，阳台按半面积计算，后一份合同，所有面积（含阳台按全面积计算）包干单价1420元每平方米结算，是双方当事人的真实意思表示。后一份合同是对前一份合同的变更。2019年3月8日，双方因贵州安瑞置业公司在结算时，其图纸上标注的阳台按半面积计算，发生争议，签订了补充协议，约定：面积争议由法院裁决，由于该约定不明，故推定为未变更。双方结算工程价款应按照第二份合同约定，据实面积乘以包干单价1420元每平方米进行结算。其次，即便上诉人贵州安瑞置业有限公司主张按照2018年3月3日签订的《麓云谷一期建筑工程施工合同》约定:包干单价为1600元每平方米，阳台按半面积计算，结算应付石门公司的工程款，但由于该合同并未对阳台概念及构造图进行界定。安瑞公司通过审图的图纸将全封闭的房屋标注为阳台，并以此为由，主张标注的阳台按半面积计算，致使双方对结算工程价款发生争议，经协商又未达成有效的补充协议。故应推定协议未变更。现双方对阳台的概念、构造发生争议，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款：“当事人对合同条款发生争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则确定该条款的真实意思。”的规定，安瑞公司图纸上虽然标注为阳台，但根据GBT50353-2013建筑工程建筑面积计算2.0.22阳台balcony附设于建筑物外墙，设有栏杆或栏板，可供人活动的室外空间。本案中，贵州安瑞置业公司标注的阳台，并不是法律、法规以及规范性文件规定的阳台，故对贵州安瑞置业有限公司的主张，本院不予支持。再次，安瑞公司和石门公司签订的所有协议中均没有关于按图标准计算工程价款的相关约定。最后，安瑞公司提交的证据不能证明在签订合同时即向石门公司提交了相关图纸，故对其主张按审图计算工程价款的请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本院不予支持。综上，贵州安瑞置业公司与重庆市石门公司争议的阳台应按全面积计算工程价款。

关于焦点二、上诉人安瑞公司与上诉人石门公司于2018年5月8日签订的调解协议中明确，双方互不追究之前的违约责任。协议签订后，安瑞公司并未按照协议履行，应当承担相应的迟延付款的违约责任，但鉴于工程款在审理中才确定，故对其请求的违约金本院不予支持。

综上所述，上诉人贵州安瑞置业有限公司与上诉人重庆市石门建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费111754元，由贵州安瑞置业有限公司负担98709元，由重庆市石门建筑公司有限公司负担13045元。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁华勇

审 判 员　胡晓波

审 判 员　陈　娜

二〇二一年十一月十九日

法官助理　张辉云

书 记 员　杨　涛