重庆市通信产业服务有限公司
上海实建智能科技发展有限公司与上海实建智能科技发展有限公司重庆分公司等买卖合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
重庆市第五中级人民法院
民事判决书
(2018)渝05民终6336号
上诉人（原审被告）：上海实建智能科技发展有限公司，住所地上海市青浦区新大路1218号1幢1层E区176室，统一社会信用代码91310118053020427Y。
法定代表人：程龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：**，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市通信产业服务有限公司，住所地重庆市九龙坡区歇台子科园四257号20楼，统一社会信用代码91500107663584502W。
法定代表人：***碧成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：***，国浩律师（重庆）事务所律师。
原审被告：上海实建智能科技发展有限公司重庆分公司，住所地重庆市南岸区环湖路18号17-4号，统一社会信用代码91500108077271490A。
负责人：程龙。
上诉人上海实建智能科技发展有限公司(以下简称实建公司）因与被上诉人重庆市通信产业服务有限公司（以下简称通信公司）、原审被告上海实建智能科技发展有限公司重庆分公司（以下简称实建公司重庆分公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2018）渝0107民初6410号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人实建公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人通信公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人通信公司承担。事实和理由：1.被上诉人一审主张的20万元设备调试费没有充分证据予以支持。被上诉人未提交设备调试完成的证据以及对应的付款依据；2.上诉人及其重庆分公司不存在违约行为。
被上诉人通信公司答辩称，本案涉及的调试费用已实际产生，被上诉人已支付相关的费用；2.合同约定实建公司重庆分公司具有调试义务，其未实际履行调试义务存在违约行为。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告实建公司重庆分公司未到庭发表答辩意见。
通信公司向一审法院起诉请求：1.实建公司、实建公司重庆分公司返还超额支付的货款66551元；2.实建公司、实建公司重庆分公司支付设备调试费200000元；3.实建公司、实建公司重庆分公司开具金额为2***535.02元的增值税专用发票；4.实建公司、实建公司重庆分公司支付违约金40000元（按照合同约定逾期交货，每逾期一周按合同总价0.1%计付违约金，从2017年4月21日计算至2017年10月10日止）；5.本案诉讼费由实建公司、实建公司重庆分公司负担。
一审法院认定事实：2017年3月29日，通信公司与实建重庆分公司签订《成都大魔方演艺中心智能化项目第二次设备采购购销合同》，约定通信公司向实建公司重庆分公司购买一批NEC和BA设备，合同总价1465000元（包括货物价款、安装及技术服务费用、包装费用、运费、税费及其他必要费用）；通信公司凭实建重庆分公司开具的相应金额的发票，于合同签订后一个月内预付合同总价30%，到货后支付65%，余下5%质保期满2年后支付；应于2017年4月20日前一次性将货物交付；不能按时交货，每逾期一周应按合同总价0.1%向支付违约金（不足一周按一周计算）。不能按时交货超过三周，通信公司有权解除合同。违约金不能弥补所造成损失，还应承担赔偿责任。合同签订后，通信公司按约支付了货款1331020元（含质保金66551元），按约交付了部分设备。因购销合同约定的348台风机盘管（品牌*********、型号TF2***）到期未予供货，通信公司以电子邮件方式催促实建重庆分公司尽快交付，实建重庆分公司仍未交付。2017年10月10日，实建重庆分公司向通信公司送交由其加盖印章的《成都大魔方演艺中心智能化项目集成软件购销合同结算协议》，载明原购销合同清单中的348台风机盘管（品牌*********、型号TF2***）不再供货，合同总价变更为1331020元。嗣后，通信公司同意并自行采购了该348台风机盘管。
另查明，因实建重庆分公司未按约提供NEC系统和BA系统设备的调试服务，通信公司于2018年3月21日与上海慧舆实业有限公司签订技术服务合同（因“成都大魔方演艺中心智能化项目”预算资金已用完，故该合同以“九龙坡石坪桥商圈WIFI覆盖项目”的名义签订），约定由该公司为“成都大魔方演艺中心智能化项目”的NEC系统设备提供调试服务，通信公司应支付调试费100000元。同日，上海慧舆实业有限公司出具《情况说明》，主要载明：其与实建重庆分公司签订供货合同，由其供应智能设备（NEC），实建重庆分公司按约应在到货后支付60%货款，进行安装调试后再付40%货款；其将设备送至实建重庆分公司指定的“成都大魔方演艺中心智能化项目”场地，进行安装并交付给通信公司后，因实建重庆分公司未向其支付货款，故未提供调试服务；通信公司为不影响设备的正常使用及项目进程，要求其单独提供调试服务，其向通信公司就调试费用报价100000元。通信公司分别于2018年3月27日、2018年5月11日按约向该公司支付了调试费100000元。
2018年1月19日，通信公司与成都贝森源控科技有限公司签订技术服务合同（因“成都大魔方演艺中心智能化项目”预算资金已用完，故该合同以“九龙坡石坪桥商圈WIFI覆盖项目”的名义签订），约定由该公司为“成都大魔方演艺中心智能化项目”的BA系统设备提供调试服务，通信公司应支付调试费100000元。2018年1月24日，通信公司按约向该公司支付了调试费100000元。2018年4月13日，成都贝森源控科技有限公司出具《情况说明》，主要载明：其与实建重庆分公司于2017年3月17日签订供货合同，由其供应智能设备（BA），实建重庆分公司按约应在到货后支付货款，然后由其进行安装调试；其将设备送至实建重庆分公司指定的“成都大魔方演艺中心智能化项目”场地，进行安装并交付给通信公司后，因实建重庆分公司未向其支付货款，故未提供调试服务；通信公司为不影响设备的正常使用及项目进程，要求其单独提供调试服务，其向通信公司就调试费用报价100000元。
一审审理中，实建公司对通信公司所主张的违约金的计算方式及金额无异议，仅辩解不存在违约的事实，不应当支付违约金。实建公司承认尚有货款金额为2***535.02元的增值税专用发票未予开具，同意向通信公司开具该金额的增值税专用发票。通信公司确认诉请返还的货款66551元为质保金。
一审法院认为，通信公司与实建重庆分公司签订的《成都大魔方演艺中心智能化项目第二次设备采购购销合同》，系双方的真实意思表示，且内容合法，依法应当认定有效。依据购销合同的约定，质保金虽应于质保期满2年后支付，但通信公司自愿提前支付质保金66551元，且为实建重庆分公司受领，应认定双方对质保金的支付期限达成了变更合意，该变更合意对双方具有法律约束力，故通信公司诉请实建重庆分公司返还质保金66551元，依法应予驳回。
依据购销合同的约定，实建重庆分公司应提供所供设备的安装及调试服务；因其未按约向上海慧舆实业有限公司、成都贝森源控科技有限公司支付货款，该两公司未对通信公司向实建重庆分公司采购的NEC系统和BA系统设备提供调试服务。据此，应当认定实建重庆分公司已构成违约。通信公司为确保项目进度，直接与该两公司签订技术服务合同，将设备调试服务交由该两公司完成，实建重庆分公司并未表示异议，故应认定双方就设备调试服务的履行达成了变更的合意，该合意对双方具有法律约束力。因通信公司向实建重庆分公司支付的价款中包含调试费，故通信公司向前述两公司支付的调试费，应由实建重庆分公司承担。通信公司所主张的调试费200000元，有其与两公司签订的技术服务合同，以及两公司出具的情况说明及付款凭证为据，一审法院予以确认。因此，通信公司诉请实建重庆分公司支付调试费200000元，证据确实，理由正当，依法应予支持。
实建重庆分公司未按购销合同约定的期限交付全部设备，且无双方协商变更采购设备的约定，亦未举证证明其在约定的交货期限届满前向通信公司提出了履行，故应认定构成交货逾期违约。实建重庆分公司向通信公司送交由其加盖印章的《成都大魔方演艺中心智能化项目集成软件购销合同结算协议》，载明原购销合同清单中的348台风机盘管（品牌*********、型号TF2***）不再供货，通信公司于嗣后同意自行予以采购，应当认定双方于交货逾期后达成了变更的合意。因无证据表明通信公司处分了向主张交货逾期违约责任的权利，故通信公司诉请实建重庆分公司支付违约金，理由正当，证据确实，依法应予支持。通信公司依据购销合同约定所主张的违约金40000元，尚属合理，且实建公司对其计算方式及金额无异议，故一审法院予以确认。实建公司承认尚有货款金额为2***535.02元的增值税专用发票未予开具，同意向通信公司开具该金额的增值税专用发票，故对通信公司诉请开具该金额的增值税专用发票，一审法院予以支持。
实建重庆分公司作为本案购销合同的订立主体，应当以其经营管理的财产承担本案债务的清偿责任。实建重庆分公司系由实建公司经申请登记设立的，不具有法人资格的分公司，故实建公司依法亦应承担本案债务的清偿责任。实建重庆分公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、上海实建智能科技发展有限公司重庆分公司、上海实建智能科技发展有限公司于判决生效之日起五日内支付重庆市通信产业服务有限公司设备调试费200000元；二、上海实建智能科技发展有限公司重庆分公司、上海实建智能科技发展有限公司于本判决生效之日起五日内向重庆市通信产业服务有限公司开具金额为2***535.02元的增值税专用发票；三、上海实建智能科技发展有限公司重庆分公司、上海实建智能科技发展有限公司于本判决生效之日起五日内支付重庆市通信产业服务有限公司违约金40000元；四、驳回重庆市通信产业服务有限公司的其余诉讼请求。案件受理费5898元，减半收取2949元，由重庆市通信产业服务有限公司负担640元，上海实建智能科技发展有限公司重庆分公司、上海实建智能科技发展有限公司负担2309元。
二审中，双方均未举示新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点系：1.实建公司、实建重庆分公司是否应当承担调试服务费;2.实建公司、实建重庆分公司是否存在违约行为。
关于实建公司、实建重庆分公司是否应当承担调试服务费的问题。本案中，通信公司与实建重庆分公司于2017年3月29日签订《成都大魔方演艺中心智能化项目第二次设备采购购销合同》，其中第四条约定“卖方应承担安装及技术服务等费用”，故实建公司重庆分公司应承担设备调试义务。同时，二审庭审中实建公司亦认可购销合同约定的货物是由实建公司重庆分公司采购调试后交予通信公司，也认可实建公司重庆分公司未履行调试上海慧舆实业有限公司供应的智能设备（NEC）和成都贝森源控科技有限公司供应的BA系统设备的义务，故实建公司重庆分公司应对通信公司垫付的调试费承担支付义务。另，通信公司在庭审中举示了其与上海慧舆实业有限公司、成都贝森源控科技有限公司签订的合同、支付凭证及两公司的说明，证明其已实际支付案涉调试费，故上诉人实建公司认为一审判决其承担20万元调试费用缺乏依据的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于实建公司、实建重庆分公司是否存在违约行为的问题。本案中，实建公司重庆分公司未按照购销合同约定及时向通信公司履行供货及调试义务，存在违约行为，故对实建公司辩称其不存在违约行为的上诉理由，本院不予采信。
综上所述，上诉人上海实建智能科技发展有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费5898元，由上诉人上海实建智能科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长**
审判员**
审判员***
二〇一八年十二月七日
法官助理**
书记员***
