重庆市万盛区顺达公路开发有限责任公司与***挂靠经营合同纠纷一审民事判决书

重庆市綦江区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)渝0110民初6149号

原告：重庆市万盛区顺达公路开发有限责任公司，住所地重庆市綦江区（原万盛区）勤俭路**，统一社会信用代码91500110203295195G。

法定代表人：张有林，执行董事。

委托诉讼代理人：姚军，重庆市万盛经开区东林法律服务所法律工作者。

被告：***，女，汉族，1965年7月10日出生，住重庆市九龙坡区。

原告重庆市万盛区顺达公路开发有限责任公司（以下简称顺达公司）与被告***挂靠经营合同纠纷一案，本院于2019年7月2日受理后，依法由审判员万忠适用简易程序独任审判,于2019年7月31日、2019年8月12日公开开庭进行了审理，原告重庆市万盛区顺达公路开发有限责任公司委托诉讼代理人姚军到庭参加诉讼，被告***经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告重庆市万盛区顺达公路开发有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付挂靠管理费10万元；2.判令被告赔偿原告损失1425595.90元（1660000元-182801.60元-1602.50元-50000元）；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2010年3月1日，原被告双方在万盛签订了《合作协议》（实为挂靠协议），协议约定，原告在云南设立分公司，被告以分公司的名义参与工程招投标及承建工程，被告每年给付原告管理费10万元，被告在云南开展工作、承建工程项目的全部费用由被告负责，同时，原告向被告提供印章、印鉴、介绍信、委托书等以便于被告参与招投标和承建项目，合同期限为两年。2012年被告以原告名义承建了昆明市2010年建制村路面硬化工程L2项目（以下简称L2项目），被告在承建该工程项目时与第三人任自明运输合同纠纷，第三人李应能租赁合同纠纷，第三人吴忠明买卖合同纠纷，第三人朱光禄买卖合同纠纷，被禄劝彝族苗族自治县人民法院于2014年11月29日向原告强制执行案款共计1660000元（2015年禄劝县法院因执行错误返还案款182801.6元），实际执行1477198.4元。2015年1月28日，云南分公司银行账户销户，账户余款1602.5元由原告收取。2019年6月第三人普金忠替被告偿还了50000元。另被告支付了1年的管理费10万元。据此，被告拖欠管理费10万元，给原告造成的损失为1425595.9元，原告长期向被告催收未果，特诉至法院。

被告***未到庭参加诉讼，已向本院提交书面的答辩意见：***与顺达公司之间是合作承包关系而并非挂靠经营关系，协议约定顺达公司在云南设立分公司，由***采取承包方式经营两年（2010年3月1日至2012年2月28日），由于顺达公司的安全许可证未审核使云南分公司无法开展经营活动，***实际仅经营了一年，并依约向顺达公司交付了一年的管理费10万元。且***并不是中标项目的实际投资人和经营者，也不是项目的管理者，因项目的管理而造成的经济损失应由顺达公司自行承担或由直接责任人承担。顺达公司的诉讼请求没有事实根据与法律依据，应当予以驳回。

本院经审理查明：2010年3月1日，顺达公司作为甲方，与***作为乙方，共同签订《合作协议》一份，协议第三条：“经营过程中的全部费用由乙方承担（包括承包人团队的工资……），经营过程中招投标的收益由乙方收取。乙方在签订合同之日完成公司管理费每年10万元。在中标工程上交公司管理费中抵扣，若没有中标工程则在当年年底全部交清两年管理费”。第四条：“乙方开展云南分公司工作发生的全部费用由乙方负责，甲方不注入资金。甲方需要向乙方提供印章、印鉴、介绍信……等投标所涉及的资料一套，以上所有资料只用于工程投标活动使用。提供上述资料的全部费用由乙方负责。由于垫资、保证金引起的法律问题，甲方不承担任何责任。由中标方承担，本工程有关承揽合同的中标单位，等各项涉及到经济法律义务的合同均由中标方名义签订，由此引起的一切经济责任由中标方承担。”第六条：“甲、乙双方在云南所有的一切事宜必须共同商议，在合同时间内甲方不得再向第三方进行云南的所有项目的合作，如甲方违约必须向乙方赔偿因此造成的损失”。

2010年，被告以原告名义投标昆明市2010年建制村路面硬化工程L2项目。中标后，该工程转包给了案外人普金忠。

2014年4月14日，云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院对任自明诉重庆市万盛区顺达公路开发有限责任公司买卖合同纠纷一案做出判决，该院查明，顺达公司2012年承建屏山鲁溪—桂花箐工程后，设立了昆明市2010年建制村路面硬化工程L2项目部；2012年7月21日，张佩与任自明签订原材料运输合同；2013年2月3日，任自明与顺达公司项目部进行结算后出具加盖顺达公司项目部印章的凭条一份，明确尚欠任自明运费399550元，张佩作为具体经手人，对合同及凭条均予以确认。该院经审理后作出（2013）禄民初字第1067号民事判决书，判决顺达公司给付任自明运费399550元，案件受理费7293元由顺达公司承担。顺达公司不服上述民事判决，向云南省昆明市中级人民法院提起上诉，该院经审理后作出（2014）昆民四终字第240号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

2014年4月14日，云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院对李应能诉重庆市万盛区顺达公路开发有限责任公司租赁合同纠纷一案做出（2014）禄民初字第137号民事判决，该院查明，昆明市2010年建制村路面硬化工程L2项目部承租原告的柳工622型压路机参与建制村路面硬化工程L2标的工程的施工……。

判决顺达公司给付李应能租金60000元，案件受理费1300元由顺达公司承担。顺达公司不服上述民事判决，向云南省昆明市中级人民法院提起上诉，该院经审理后作出（2014）昆民四终字第239号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

2014年4月15日，云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院对吴忠明诉重庆市万盛区顺达公路开发有限责任公司买卖合同纠纷一案做出（2014）禄民初字第140号民事判决书，该院查明，被告中标承建2010年建制村路面硬化工程L2标段项目工程后，向原告采购砂石料……。判决顺达公司给付吴忠明砂石料款等共计251420元，案件受理费5071元由顺达公司承担。顺达公司不服上述民事判决，向云南省昆明市中级人民法院提起上诉，该院经审理后作出（2014）昆民二终字第697号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

2014年4月14日，云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院对朱光禄诉重庆市万盛区顺达公路开发有限责任公司买卖合同纠纷一案做出（2014）禄民初字第141号民事判决书，该院查明，原告朱光禄于2012年7月18日至2013年1月26日向被告顺达公司承建的昆明市2010年建制村路面硬化工程L2标段工程供运砂石料……。判决顺达公司给付朱光禄砂石料款等共计804600元，案件受理费11846元由顺达公司承担。顺达公司不服上述民事判决，向云南省昆明市中级人民法院提起上诉，该院经审理后作出（2014）昆民二终字第702号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

上述四份判决生效后，因原告顺达公司未按照判决履行相应义务，任自明、吴忠明、朱光禄、李应能向禄劝彝族苗族自治县人民法院申请强制执行，该院于2014年11月19日划扣顺达公司银行存款1660000元，2015年1月29日，禄劝县法院退还原告182801.6元，实际执行1477198.4元。

2015年1月28日，顺达公司云南分公司向顺达公司汇入1602.5元。

2019年6月17日，顺达公司收到普金忠还款50,000元。

另查明，2010年5月20日，顺达公司发布《关于在云南省禄劝彝族苗族自治县项目部聘请负责人普金忠和财务主管张佩的通知》（万顺达发﹝2010﹞46号）。

上述事实，有合作协议，禄劝彝族苗族自治县人民法院（2013）禄民初字第1067号民事判决书、禄劝县法院（2014）禄民初字第137、140、141号民事判决书，昆明市中级人民法院（2014）昆民四终字第239、240号民事判决书、（2014）昆民二终字第697、702号民事判决书，禄劝县法院执行案件回告函，中国工行银行业务回单复印件（编号1432300****），录音光盘及录音笔录、文字整理资料打印件、通话手机号码查询打印件，职工证明，纪委监察室询问笔录复印件以及万盛公安分局询问笔录及当事人陈述等证据予以佐证，本院予以确认。

本院认为，顺达公司与***签订的《合作协议》，约定***承担经营过程中的全部费用，向顺达公司上缴年管理费，并在承接工程后交一定比例管理费,该协议名为合作协议，实质为挂靠经营合同关系，***因无建筑工程施工资质挂靠原告营业，违反了建筑行业特许经营的规定，故该《合作协议》因违反法律、法规的强制性规定无效。

合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。***以原告名义投标昆明市2010年建制村路面硬化工程L2项目，在该工程施工过程中，顺达公司基于名义承包人身份对外承担债务后，可以依据合同相对关系要求***返还。顺达公司因昆明市2010年建制村路面硬化工程L2项目工程对外承担债务1477198.4元，扣除***实际控制的云南分公司向顺达公司汇入的1602.5元以及普金忠支付的50000元，顺达公司实际垫付1425595.9元，原告诉请被告赔偿损失1425595.90元，本院予以支持。

关于挂靠管理费10万元，因《合作协议》为无效协议，对原告该项诉讼请求，本院不予支持。

为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项之规定，判决如下：

一、***于本判决生效之日起10日内返还重庆市万盛区顺达公路开发有限责任公司代偿款1,425,595.90元；

二、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18530元，减半收取9265元，诉讼保全费5000元，由被告***负担13115元，原告重庆市万盛区顺达公路开发有限责任公司负担1150元（款项原告已预交18530元，被告***于本判决生效之日起10日内向原告直接支付13115元，本院退原告9265元）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审 判 员　　万　忠

二〇一九年九月十六日

法官助理　　孙建航

书 记 员　　胡　欢