重庆新兴宝石饰品有限公司与重庆市万州丰达物业开发有限公司等合同纠纷二审民事判决书

重庆市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）渝02民终1300号

上诉人（原审原告）:重庆新兴宝石饰品有限公司，住所地重庆市万州区百安坝街道荔塘小区，统一社会信用代码：91500101759269486G。

法定代表人：PATHAPEEPRAISONTHAWIN,该公司董事长。

委托诉讼代理人：李敏源，该公司职工。

委托诉讼代理人：张守贵，重庆渝万律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆市万州丰达物业开发有限公司，住所地重庆市万州区胜利新路258号，统一社会信用代码915001017116020087。

法定代表人：聂代均，该公司经理。

委托诉讼代理人：聂代云，该公司职工（特别授权）。

被上诉人（原审第三人）：重庆市万通康达建筑工程有限公司，住所地重庆市万州区太白路264号301，统一社会信用代码91500101208060125N。

法定代表人：谭明益，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐江岭，该公司职工（特别授权）。

原审第三人：杨仁坤，男，1967年2月11日出生，汉族，住重庆市万州区。

上诉人重庆新兴宝石饰品有限公司（以下简称新兴宝石公司）因与被上诉人重庆市万州丰达物业开发有限公司（以下简称万州丰达物业公司）、重庆市万通康达建筑工程有限公司（以下简称万通康达建司）及原审第三人杨仁坤建设工程合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初10975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人新兴宝石公司法定代表人PATHAPEEPRAISONTHAWIN及其委托诉讼代理人张守贵、李敏源，被上诉人万州丰达物业公司的委托诉讼代理人聂代云、万通康达建司的委托诉讼代理人徐江岭到庭参加诉讼,原审第三人杨仁坤第一次到庭，第二次经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。

新兴宝石公司上诉请求：1.请求维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三项；2.改判由万州丰达物业公司交付竣工验收合格证及相关竣工资料，交付宝石工贸园1、2号厂房；如人民法院认定重庆万通康达建司占有厂房，则由该公司交付厂房；3.改判万州丰达物业公司返还多支付的工程款473712.00元；4.一、二审诉讼费由万州丰达物业公司负担。事实和理由：1.新兴宝石公司在万通康达建司提交宝石饰品工贸园1、2号厂房主体施工竣工资料时,认为资料不完整即予以退回，并要求完善资料整理完整后再重新提交，但相关资料至今未交给新兴宝石公司。2.万州丰达物业公司承建的工贸园1、2号厂房只是主体进行了验收，因其中有部分施工内容未完成，故土建工程未完成竣工验收而未交付。万州丰达物业公司未将1号厂房交付即以新兴宝石公司名义非法出卖，该行为对新兴宝石公司无约束力，该房屋应当交付给新兴宝石公司。2号厂房由万通康达建司占有，一审认定丰达公司已交付给新兴宝石公司不是事实，应交付给新兴宝石公司。3.新兴宝石公司与万州丰达物业公司签订的合同总包干价为5076288.00元，万州丰达物业公司未完成的工程价款约800000.00元，则实际完成的工程价款只有4276288.00元。新兴宝石公司已支付4750000.00元，多支付了473712.00元，万州丰达物业公司应予返还。

万州丰达物业公司辩称，案涉的万州区国际宝石饰品工贸园1、2号厂房主体工程，万州丰达物业公司与新兴宝石公司确实签订了施工合同，但万州丰达物业公司不具备施工资质。该工程有增加工程，双方必须算账。工程验收是由新兴宝石公司组织，施工资料应由施工单位与新兴宝石公司协商，万州丰达物业公司未参与施工。工程款是否多支付，应该双方算账后才明确，新兴宝石公司主张未完成部分工程价款为800000元没有依据。请求驳回上诉，维持原判。

万通康达建司辩称，案涉的万州区国际宝石饰品工贸园1、2号厂房主体工程在2015年6月30日前全部竣工，并向新兴宝石公司提交了合法的资料，对方出具了收条。新兴宝石公司还差万通康达建司的工程款几百万元，其不支付工程款，万通康达建司不会交付2号厂房。

杨仁坤述称，万州区国际宝石饰品工贸园1、2号厂房主体工程是新兴宝石公司和万州丰达物业公司签订的施工合同，但万州丰达物业公司并没有实际承建，工程是新兴宝石公司管理，验收亦是新兴宝石公司验收，万州丰达物业公司没有参与。1.2号厂房主体工程是完工了的。合同约定工程款为5076288元，还有增加工程没有进行核算，杨仁坤实际收款220000元，收款后如数转给了万通康达建司，新兴宝石公司不存在超付工程款。新兴宝石公司主张未完工程部分的工程款为800000元没有依据，要与万州丰达物业公司对工程进行结算才能解决问题。请求维持一审判决。

新兴宝石公司向一审法院起诉请求：1.判令被告在30日内将宝石工贸园1、2号厂房工程竣工资料、工程款发票以及厂房交付给原告；2.判令被告退还原告多支付的工程款1196598.4元；3.诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：原告新兴宝石公司成立于2004年3月29日，为外国法人独资有限责任公司，经营范围为宝石加工、饰品加工及宝石机械加工。2013年12月6日，原告新兴宝石公司（甲方）与被告万州丰达物业公司（乙方）签订《建筑工程施工合同》，约定甲方将万州国际宝石饰品工贸园厂房工程发包给被告施工，工程地点万州区五桥红星路，总建筑面积5287.8平方米（其中1号厂房2643.9平方米，2号厂房2643.9平方米）。承包范围，根据甲方经相关部门审核核定的万州国际宝石饰品工贸园加工厂工程施工图施工（根据施工图，地下室A轴变更为过梁和砖墙体，轴墙体保留，取消其他墙体，取消一、二、三层所有内墙隔墙；取消室内地面和厕所地砖、瓷砖和内墙涂料；取消门窗制作和安装工程；取消水电及消防设施，除取消和变更处之外，其余均按照施工图纸施工。楼梯间与电梯井和厕所墙体保留，所有楼地面按照施工图施工用水泥砂浆找平，所有内墙面抹灰，所有外墙面按图施工）。承包方式为一次性约定全承包包干制，工程包干价5076288元。工期2014年2月16日开工，2014年10月30日竣工。合同第五条约定，发包人工作，向承包方提供现场工程地质和地下管网线路资料，提交办理有关证件、审批件的合法手续，将水准点与坐标控制点以书面形式交给承包方，并于现场交验，开工前十日组织会审图纸和设计交底。合同第六条约定，承包人工作及责任：1.在施工前期，甲方积极配合乙方办理施工许可手续，安全文明施工措施专项费用、招投标综合交易费、农民工工资保证金等费用及一切相关税费均由乙方承担；2.根据区建委招标办相关规定，乙方自行处理招投标时，1、2号厂房分包拟施工合同办理招标手续，如该工程需采取邀标方式，邀标过程中所产生的费用均由乙方全部承担；3.按图纸要求施工，保质保量按期完成施工任务。合同第九条约定，乙方需垫资筹建，全部主体工程完工后甲方支付乙方总工程价款的40%，外墙装修完工支付20%，室内装修完工支付10%，剩余30%在乙方建筑质量验收合格后支付10%，其余15%在五个月后支付，另外5%作为质保金，期限两年，期满后28天内一次性退还质保金。合同第十四条约定，发包方或承包方不能按照本协议约定内容履行自己的各项义务及发生使合同无法履行的行为，应当承担相应的违约责任，违约金按工程款的5%计算，并赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失。合同第十六条约定，2013年11月8日与重庆市万州区五桥建筑工程公司签订的建筑工程施工合同只作为报建手续用（包括办理工程规划许可证、施工证、招标及竣工验收备案证等方面），不作履行合同用，以本合同为准。第三人杨仁坤作为被告万州丰达物业公司的委托代理人在该合同上签字。合同签订后，第三人杨仁坤以个人名义将案涉1、2号厂房主体工程以810元/平方米的单价交由第三人万通康达建司施工，从中抽取150元/平方米归其个人所有。2014年4月，原告将其拟建的国际宝石饰品工贸园加工厂1、2、4号楼进行公开招标，第三人万通康达建司于2014年4月17日取得《重庆市建设工程中标通知书》，中标金额为5830412.91元，中标工程范围：施工图所示的基础工程、主体工程、初装修、外墙装饰、电气设备安装、给排水安装、消防设施安装。2014年4月25日，原告与第三人依照中标内容签订了《建设工程施工合同》。2014年5月30日，原告取得《建筑工程施工许可证》。第三人万通康达建司于2014年5月开工，2015年5月，第三人完成主体工程施工内容。2015年6月，案涉厂房主体工程经竣工验收合格。验收后，第三人万通康达建司将主体工程竣工资料交给原告的职工李敏源，李敏源于2015年6月29日予以签收，后第三人万通康达建司的职工徐江岭又向原告借出该资料。现原告与第三人因消防水电工程款支付发生争议，第三人并未将该资料返还原告。2015年9月17日，原告新兴宝石公司与第三人万通康达建司签订《门窗水电及消防设施设备安装承包合同》，约定原告将万州国际宝石饰品工贸园加工厂1、2、3厂房的门窗水电及消防设施发包给第三人完成。2016年9月26日，因合同单价调整，原告再次与第三人万通康达建司签订《水电消防设施设备安装及附属工程施工承包合同》，约定由原告将万州国际宝石饰品工贸园加工厂1、2、3厂房的水电及消防设施发包给第三人完成。原被告在合同履行过程中，因新兴宝石综合楼项目（其他项目）中被告欠付原告房屋转让费，双方协商与案涉主体工程款255万元相互抵销，被告予以盖章确认。之后，原告新兴宝石公司向第三人杨仁坤转账合计220万元，杨仁坤又将该款转给第三人万通康达建司。

另查明，2015年2月11日，时任万州丰达物业公司的法定代表人聂代云以原告新兴宝石公司名义与重庆市万州区优芯电子有限公司签订《重庆市房屋买卖合同》，将案涉1号厂房出售给重庆市万州区优芯电子有限公司，现该厂房亦实际由重庆市万州区优芯电子有限公司占有使用。原告向万州区公安局报案，万州区公安局于2016年2月23日作出《案件立案情况通知书》，将该案立为刑事案件侦查，现处于侦查之中。原告新兴宝石公司与第三人重庆万通康达建司订立《水电消防设施设备安装及附属工程施工承包合同》后，因合同履行发生争议，消防工程尚未竣工验收，现案涉2号厂房由第三人万通康达建司占有。

庭审中，原被告及第三人均认可如下事实：1.案涉主体工程系由第三人杨仁坤以被告万州丰达物业公司名义承包，单价960元/平方米，后杨仁坤又以810元/平方米将该工程转包给第三人重庆万通康达建司；2.万州国际宝石饰品工贸园1、2、4号厂房工程的招投标手续仅为办理备案登记之用，并未实际履行，主体工程按照原被告之间的合同履行，门窗水电消防按照原告与第三人万通康达建司订立的合同履行。

一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程合同无效。合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告新兴宝石公司与被告万州丰达物业公司签订《建筑工程施工合同》约定由原告将万州国际宝石饰品工贸园1、2号厂房的主体工程发包给被告施工，该合同虽系双方真实意思表示，但因被告并不具备建筑施工资质，该合同应属无效。虽然合同无效，但被告已经完成主体工程的施工，且已经竣工验收，原告应当参照合同约定向被告支付工程款。根据合同约定，案涉工程包干价5076288元，原告实际支付被告（包含抵扣的工程款）475万元，并未超额支付。因此原告要求被告返还工程款1196598.4元的诉讼请求，本院不予支持。因被告已收到原告工程款475万元，原告要求被告开具工程款发票符合法律规定，本院予以支持。关于竣工资料，案涉1、2号厂房主体工程实际由第三人万通康达建司施工完成，竣工验收后第三人万通康达建司已将竣工资料交付原告，被告的竣工资料交付义务已经履行完毕。后原告亦自认第三人万通康达建司的员工徐江岭从原告处借出竣工资料，表明该竣工资料并不在被告手中，原告亦没有证据证明竣工资料由被告持有，故原告要求被告交付资料，于法无据，也无法履行，本院不予支持。关于厂房，案涉1号厂房由时任被告万州丰达物业公司的法定代表人聂代云以原告名义出售给案外人重庆市万州区优芯电子有限公司，目前由重庆市万州区优芯电子有限公司占用，原告报案后，万州区公安局已将该案立为刑事案件侦查，根据“先刑后民”的诉讼原则，本案对该厂房暂不处理，原告可待刑事案件结案后另行主张权利。被告仅与原告订立案涉厂房主体工程的施工合同，主体工程之外，原告又另行与第三人万通康达建司订立水电消防合同。根据庭审查明的事实，案涉2号厂房主体工程完工后，第三人万通康达建司已进场进行消防水电工程施工,表明被告业已完成交付厂房的义务。因原告与第三人万通康达建司就合同履行发生争议，且消防工程尚未竣工验收，第三人重庆万通康达建司并未向原告交付2号厂房，该厂房现由第三人万通康达建司占用，故案涉2号厂房并不在被告的掌控之中，原告要求其交付2号厂房于法无据，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告重庆市万州丰达物业开发有限公司于本判决生效后30日内，向原告交付475万元的工程款发票；二、驳回原告重庆新兴宝石饰品有限公司要求被告重庆市万州丰达物业开发有限公司交付竣工资料的诉讼请求；三、驳回原告重庆新兴宝石饰品有限公司要求被告重庆市万州丰达物业开发有限公司交付案涉1、2号厂房及退还多支付的工程款1196598.40元的诉讼请求。案件受理费15569元，减半收取7785元，由被告重庆市万州丰达物业开发有限公司负担1000元，原告重庆新兴宝石饰品有限公司负担6785元。

本院二审期间，新兴宝石公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

1.《关于重庆新兴宝石饰品有限公司工贸园1.2号厂房验收情况说明》,并申请证人李厚银就该份说明的内容出庭作证，拟证明案涉的万州区国际宝石饰品工贸园1、2号厂房工程有部分工程没有完工，竣工资料不齐全，至今没有进行竣工验收。

2.万通康达建司与新兴宝石公司签订的《水、电、消防设施设备安装及附属工程施工承包合同》，拟证明万州丰达物业公司承建的宝石工贸园1＃、2＃厂房土建工程有部分未完成。

3.重庆新兴宝石饰品有限公司宝石工贸园1＃、2＃厂房土建部分未完成工程预算书，拟证明万州丰达物业公司未完成工程的价款为800000元。

4.12张照片、两页施工图，拟证明万州丰达物业公司承建的宝石工贸园1＃、2＃厂房土建工程有部分未完成。

5.万通康达建司与广东建安消防机电工程有限公司签订的《水电消防安装工程施工合同》，拟证明万通康达建司将新兴宝石公司发包的水电消防工程发包给其他公司时有110万元的差价，该差价包含万州丰达物业公司未完工的主体工程价款在内。

6.《关于新兴宝石公司工贸园第一期1、2号厂房是否验收合格的复函》，拟证明案涉工程未进行验收。

7.委托书(2015年8月20日），证明案涉工程有部分未完工，万州丰达物业公司委托新兴宝石公司与万通康达建司签订水电、消防安装合同。

8.会议记录（2018年11月19日)，拟证明案涉工程有工程量未完成的情况，工程未进行竣工验收。

9.重庆市万州区人民法院（2018）渝0101民初14907号民事判决书、生效证明，拟证明新兴宝石公司一审起诉主张的一笔40万元（后撤回该项请求）在另案认定为借款，而非本案工程款。

万通康达建司认为证据1中情况说明所指的竣工资料是新兴宝石公司自己负责的资料，而施工方的资料齐全，对证人证言无异议。对证据2的真实性无异议，但认为该合同中载明的未完成工程不能认定为是本案的未完成工程。对证据3不予认可。对证据4认为与案涉合同没有关联，万州丰达物业公司与新兴宝石公司的合同不包括装饰、水电等工程内容。对证据5不认可证明目的。证据6认为是新兴宝石公司的原因导致不能验收，不是施工方的责任。证据7与本案无关，不予认可，新兴宝石公司与万州丰达物业公司签订的合同并不包括水电消防，无需委托。证据8不予认可，工贸园1.2号厂房除了水电消防外已全部验收合格。证据9的借款与万通康达建司无关。

万州丰达物业公司对证据1情况说明中提及的工程施工情况不清楚，对证人证言无异议。对证据2的真实性无异议，不认可证明目的。对证据3、4、5、6、7、8的质证意见与万通康达建司一致。对证据9真实性无异议，万州丰达物业公司不服判决，因未在家而没有上诉。

杨仁坤对证据1中的情况说明表示不知情，施工方才清楚。对证据2认为是因新兴宝石公司的原因没法做地平、散水及墙体，不应认为没完成主体工程。对证据3不予认可。对证据4-9因未到庭而未发表质证意见。

经审查，当事人对证人证言无异议，证据1的情况说明符合证据三性，且与证人证言相符，本院予以采信。证据2.4.6.8与证据1能相互佐证，本院予以采信。证据3、5与本案不具关联性，本院不予采信。证据7与查明事实不符，本院不予采信。证据9系证明新兴宝石公司一审起诉主张的一笔400000.00元（后撤回该项请求）在另案认定为借款，而非本案工程款，本院不作为本案证据使用。

对于原审查明事实，新兴宝石公司对认定万通康达建司完成主体工程施工内容及将主体工程竣工资料交给新兴宝石公司的职工李敏源的事实有异议。其他当事人对一审查明事实无异议。对于交资料的事实，新兴宝石公司未提交证据予以推翻。对于是否完成主体工程施工内容，结合二审中的证据及当事人的陈述，负一层有外墙未完成施工，本院对此予以纠正。对于一审查明的其他事实，本院予以确认。

根据二审双方当事人的诉辩意见，本院评判如下：

一、关于新兴宝石公司主张由万州丰达物业公司交付案涉工程的竣工资料及竣工验收合格证的上诉请求是否应予支持的问题。本案一审经审理已查明，万州国际宝石饰品工贸园1、2号厂房主体工程实际由万通康达建司施工完成，施工人已将主体工程竣工资料移交给新兴宝石公司的职工李敏源，李敏源于2015年6月29日在资料交接清单上签字。新兴宝石公司上诉称李敏源在交接清单上签字后发现竣工资料不完整即予以退回，并要求完善资料并重新整理后再提交，但未收回签字的交接清单。万州丰达物业公司及万通康达建司对新兴宝石陈述的该事实不予认可。因新兴宝石公司并未提证据证明其陈述属实，故一审以新兴宝石公司相关人员在资料交接清单上签字而认定万州丰达物业公司的竣工资料交付义务已经履行完毕并无不当。二审庭审中，新兴宝石公司申请的证人证明工贸园1、2号厂房主体工程进行了验收，但该厂房工程并未办理正式的预验收而未组织竣工验收。综上，新兴宝石公司要求万州丰达物业公司移交竣工资料及竣工验收合格证的上诉请求本院不予支持。

二、新兴宝石公司主张万州丰达物业公司返还多支付工程款473712.00元的上诉请求，是否应予支持的问题。新兴宝石公司上诉认为，万州丰达物业公司有部分合同约定的工程内容未完成，应以合同约定的包干总价款5076288.00元减去未完成部分工程价款800000.00元，实际完成的工程价款则为4276288.00元。新兴宝石公司已支付4750000.00元，万州丰达物业公司应返还多支付的473712.00元。二审查明，当事人均认可负一层有外墙未完成施工。对于合同约定的其他工程内容是否有部分未完成施工，双方有争议而未能达成一致意见予以确定。新兴宝石公司以其单方认为的未完成工程，让其他建筑公司作出工程预算书，并参照该预算书主张未完成工程的价款为800000.00元缺乏事实和法律依据。因新兴宝石公司和万州丰达物业公司均认可案涉工程并未进行结算，故即便有未完成工程，则减少的工程价款双方未进行结算；同时万州丰达物业公司主张除合同约定工程外有增加工程，则增加工程款亦未结算。因此，案涉工程应付价款总额在未结算的情况下不能确认，新兴宝石公司以合同约定的总包干价减去自已认为的未完成工程的价款而主张其多付工程款473712.00元的理由不能成立，其请求万州丰达物业公司予以返还多付工程款的上诉请求本院不予支持。

三、对于案涉的万州国际宝石饰品工贸园1、2号厂房的交付问题。一审已查明1号厂房由万州丰达物业公司以新兴宝石公司的名义对外进行出售，并被购房人实际占有使用，对此新兴宝石公司已报案并立案进行侦查。至今万州丰达物业公司的出售行为是否构成犯罪尚无定论，故一审对该厂房在本案暂不予处理并无不当。对于2号厂房，由万州丰达物业公司承建的主体施工进行后，新兴宝石公司与万通康达建司就水电、消防工程签订了施工合同，此后由万通康达建司进行了水电、消防工程等后续施工，应视为对该厂房进行了交付，故一审因此认为万州丰达物业公司已完成交付厂房的义务并无不妥，新兴宝石公司主张万州丰达物业公司交付该厂房的上诉请求本院不予支持。现2号厂房虽然是由万通康达建司实际占有，但占有是基于双方之间的水电、消防工程合同的履行发生争议，且新兴宝石公司在一审起诉是主张由万州丰达物业公司履行交付义务，其在二审主张由万通康达建司交付，超出一审的诉求范围，本院不予审理。

综上所述，新兴宝石公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8405.00元，由上诉人重庆新兴宝石饰品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　黄　　 治　　 康

审判员　王雷审判员冉世均

二〇一九年八月二十一日

书记员　罗　　 瑞　　 琪