重庆市涪陵区金星水泥有限公司与重庆市先达建筑工程有限公司陶磊买卖合同纠纷一审民事判决书

重庆市涪陵区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）渝0102民初6421号

原告：重庆市涪陵区金星水泥有限公司，住所地重庆市涪陵区江北办事处碧水居委10组，统一社会信用代码91500102208505331P。

法定代表人：卢素会，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈帮文，重庆天森律师事务所律师。

被告：重庆市先达建筑工程有限公司，住所地重庆市垫江县桂溪街道南新街，统一社会信用代码91500231711625568J。

法定代表人：谭志先，该公司总经理。

委托诉讼代理人：詹琼，重庆市垫江县周嘉法律服务所法律工作者。

被告：陶磊，男，1986年7月28日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。

原告重庆市涪陵区金星水泥有限公司与被告重庆市先达建筑工程有限公司（以下简称重庆先达公司）、陶磊买卖合同纠纷一案，本院于2019年8月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告重庆市涪陵区金星水泥有限公司的委托诉讼代理人陈帮文，被告重庆先达公司的委托诉讼代理人詹琼，被告陶磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告重庆市涪陵区金星水泥有限公司向本院提出诉讼请求：请求判决二被告立即支付原告水泥货款431580元，并支付违约金258375元，共计689955元。诉讼中，原告明确诉讼请求为：请求判决二被告立即支付原告水泥货款410810元，并支付违约金252144元，共计662954元。事实和理由：被告重庆先达公司、陶磊在垫江县包家镇安乐村民委员会承包了“包家镇安乐村村级公路硬化项目”，在施工过程中需要购买水泥。原、被告遂于2018年6月25日协商后签订《水泥购销合同》约定，原告销售给二被告的水泥为通用硅酸盐PC32.5级包装水泥，单价为350元/吨，运输费为100元/吨，人力下车费10元/吨，合计460元/吨；交付地点及方式为由原告用车运至二被告在垫江包家镇安乐村搅拌处；结算方式及期限为由原告先期垫付500吨水泥后，按现款现货执行，款到发货，垫付500吨水泥款项（包括运费、下车费）在2019年1月31日前付清；如一方违约，违约方支付守约方本合同合计金额的30%的违约金。合同签订后，原告销售给二被告共计1625吨。嗣后，双方协商以2018年6月25日签订的《水泥购销合同》为基础每一吨上涨70元，即530元/吨计算。以上水泥货款为861250元，被告陶磊分两次向原告支付水泥货款324020元、105650元，共计429620元，尚欠原告水泥货款431580元未付。截至起诉，二被告的行为已严重违约，为维护自身合法权益，原告遂诉至法院。

被告重庆先达公司辩称，1.原、被告签订合同属实。2.我公司已将案涉工程全部包工包料发包给被告陶磊具体施工，在施工过程中原告出售水泥的对象系被告陶磊，而不是我公司，即被告陶磊系挂靠我公司。按照2018年6月25日的合同约定，水泥单价为410元/吨，然而2018年12月11日被告陶磊出具的说明却在该基础上上涨了70元/吨，我公司对此不清楚，是原告直接与被告陶磊进行的对账，并不是我公司的意思表示。至于怎样结算、结算总金额，我公司没有在场，也没有同意，更没有在结算意见书上签章认可，由此说明原告系与被告陶磊形成买卖合同关系，本案水泥货款也只能由被告陶磊支付，而不应由我公司支付。3.我公司对于原告主张的水泥货款金额不认可，该结算金额系被告陶磊与原告的行为，原告与被告陶磊至今没有将该结算结果告知我公司进行签字盖章，对账时我公司的工作人员亦没有在场，被告陶磊并非我公司的员工。既然购销合同上要求我公司签章确认，那么对账结算及价格上涨也应该经我公司同意或以补充合同方式约定才可行，因此我公司对于原告与被告陶磊的对账行为不认可。4.我公司对于原告主张的违约金不认可，我公司不存在违约行为，且案涉工程尚未完工，原告从未向我公司主张权利。5.我公司已支付被告陶磊896000元，并明确该款项为支付包家镇工程款，系专款专用，按照合同约定410元/吨计算，我公司支付的款项里包括了按照合同约定计算的水泥款，不存在差欠原告水泥款的情况，更不存在违约行为，即使违约，原告主张的违约金也过高。综上，请求人民法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。

被告陶磊辩称，我同意被告重庆先达公司的意见，我已向原告支付了429620元。我与原告协商每吨水泥上涨70元，上涨后的价格应该按480元/吨计算，合同金额仍按每吨460元计算，剩余20元/吨由我直接支付给送货的驾驶员，我现在只尚欠原告货款30几万元。请求依法驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2017年9月14日，垫江县包家镇安乐村村民委员会与被告重庆先达公司签订了《垫江县包家镇安乐村村级公路应还工程施工协议书》，被告陶磊作为被告重庆先达公司的项目联系人在该协议书乙方落款处签名。2018年6月25日，原告与被告重庆先达公司签订《重庆市涪陵金星水泥厂水泥购销合同》约定，被告重庆先达公司向原告购买规格为PC32.5R包装水泥，数量1800吨、水泥单价350元/吨、运输单价100元/吨、人力下车单价10元/吨，包装合计单价460元/吨，总金额合计82.8万元；交货地点、方式为由原告用车运至其在垫江县包家镇安乐村搅拌处；运输方式及到达港和费用为由原告负责运输，运输费由原告支付，下车费由原告支付等；交货时间为从2018年6月26日止2018年12月31日止；结算方式及期限为由原告先期垫500吨水泥后，按现款现货执行，款到发货，垫的500吨水泥款项（包括运费、下车费）在2019年1月31日前结清；如被告重庆先达公司按照上述结算方式及期限支付给原告，原告将优惠水泥单价50元/吨，即水泥合计单价按照410元/吨计算，数量以实际用量为准，本合同的单价采取随行就市的方式执行；本合同签订的水泥用于垫江县包家镇安乐村村级公路硬化工程，该工程只能用原告水泥，若该工程（或搅拌站）使用其他厂家水泥，被告重庆先达公司将赔偿原告差价损失10万元；被告重庆先达公司收货人为孙廷成等内容。签订合同当日，被告陶磊向原告提供了《垫江县包家镇安乐村村级公路应还工程施工协议书》复印件，并注明“复印属实”。合同签订后，原告按约向被告重庆先达公司履行了供货义务。2018年11月26日，原告与被告陶磊签订《水泥对账单》确定，原告于2018年5月29日至2018年8月26日实际向涉案工程项目供货包装水泥共计695吨，其中70吨按2018年5月24日签订的合同执行。2018年12月8日，重庆市垫江县包家镇安乐村村民委员会给原告出具《承诺书》一份，载明“我垫江县包家镇安乐村由重庆先达公司中标的公路硬化工程，因公司委托代理人陶磊资金周转上有一定困难，经他与贵厂协商，由贵厂供水泥完成该项工程建设，待施工完工划拨第一次工程款时，由我村委会监督陶磊第一时间给贵厂结清水泥款，该款项分两次划拨，第一次结清水泥款后，再划拨剩余款项。”2018年12月11日，被告陶磊给原告出具《说明》一份，载明“本人陶磊……是重庆市先达建筑工程优先公司包家镇安乐村村级公路硬化工程项目负责人。经金星水泥厂与先达公司协商，我司同意在2018年6月25日水泥购销合同价格的基础上每吨上涨70元大写柒拾元整，并保证水泥款在2019年1月31日前付清，同时本说明是我自愿同公司商定后做出的说明（以上说明是根据重庆市涪陵金星水泥厂于2018年6月25日与重庆市先达建筑工程有限公司水泥购销合同为基础）。”2019年1月29日，原告与被告陶磊签订《水泥对账单》确定，原告于2018年12月12日至2019年1月28日向涉案工程项目实际供货共计883吨。2019年1月30日，原告向涉案工程项目供应水泥23吨，被告先达公司指定的收货人孙廷成在原告开具的水泥送货单上签字确认。

合同签订后，被告陶磊于2018年6月5日支付原告水泥货款30000元、于2018年6月13日支付原告水泥货款15650元，于2018年6月23日支付原告水泥货款10000元，于2018年11月29日支付原告水泥货款50000元，于2019年2月2日支付原告水泥货款324020元，共计429670元。事后，二被告未再支付原告水泥货款，原告遂诉至本院。庭审中，因被告重庆先达公司无法当庭提交2018年5月24日水泥购销合同以及被告陶磊无法当庭提交2018年5月24日水泥购销合同和微信转账记录，故本院限定被告重庆先达公司于2019年12月20日前提交2018年5月24日水泥购销合同，并限定被告陶磊于2019年12月20日前提交2018年5月24日水泥购销合同及微信转账记录，但二被告均未按期提交，为此二被告应承担举证不能的法律后果。诉讼中，原告自认70吨按2018年5月24日签订的合同执行的单价为415元/吨，即70吨×415元/吨=29050元。

另查明，2019年3月13日，重庆市涪陵金星水泥厂变更登记为重庆市涪陵区金星水泥有限公司。2019年8月20日，原告依法向本院申请诉讼财产保全，并为此支付诉讼保全费4126元。

再查明，2017年9月15日，二被告签订《工程转包合同》约定，业主方将工程款拨入被告重庆先打公司，统一做账，严格执行财务规定，工程款不能挪作他用，必须用在此工程上，被告陶磊对外的一切借、贷与被告重庆先达公司无关，一律由被告陶磊自己承担责任；工程由被告陶磊自己经营、自己管理、盈亏自负与被告重庆先达公司无关等内容。2018年8月3日、2019年2月1日，被告重庆先达公司通过银行转账方式分别转给被告陶磊198000元、698000元，共计896000元。

本院确认的上述事实，有原、被告的陈述笔录，原告提供的水泥购销合同、工程施工协议书、水泥对账单、送货单、欠条、承诺书、被告陶磊出具的说明、国家企业查询信息、律师函及EMS快递单、（2019）渝0102执保572号执行裁定书，被告重庆先达公司提供的工程施工协议书、工程转包合同、承诺书、银行专用回单，被告陶磊提供的银行账户明细查询等证据佐证，且经开庭质证和本院审查，可以采信。

本院认为，原告与被告重庆先达公司签订的《买卖合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。被告重庆先达公司辩称，与原告形成买卖合同关系的相对人系被告陶磊，应由被告陶磊承担支付责任，并辩称对于被告陶磊与原告的调价行为属单方行为，未得到其公司确认，对该调价行为不予认可，该抗辩主张与本案查明事实明显不符，通过分析原告提供的证据可以发现，案涉工程系被告重庆先达公司承建，案涉水泥购销合同上列明的需方也为被告重庆先达公司，并加盖了被告重庆先达公司的公章，再结合发包方出具的《承诺书》中载明的内容“我垫江县包家镇安乐村由重庆先达公司中标的公路硬化工程，因公司委托代理人陶磊资金周转上有一定困难……”，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”虽然被告陶磊并非被告重庆先达公司员工，但是被告陶磊系被告重庆先达公司承建的案涉工程中其指定的项目联系人，上述事实足以让原告有理由相信被告陶磊具有代理权，能够代表被告重庆先达公司与原告签订合同、对账、调价等行为，故应认定被告陶磊的行为构成表见代理，其代理行为有效，再加上原告提供了送货单、对账单等证据证明其按合同约定向被告重庆先达公司的涉案工程履行了供货义务，因此被告重庆先达公司上述抗辩主张不成立，本院不予采信，被告重庆先达公司应承担支付原告货款的民事责任。至于被告陶磊是否应当承当责任的问题，因被告陶磊的行为构成表见代理，与原告形成买卖合同关系的相对方系被告重庆先达公司，且原告对此也予以认可，故根据合同相对性，被告陶磊不应承担支付原告水泥货款的民事责任。另外，对于二被告之间的法律关系，由于该法律关系属二被告之间的内部关系，与本案无关，且属另案法律关系，因此本院对此不予处理。

关于供货数量的问题。本院认为，既然被告陶磊的行为构成表见代理，那么根据原告与被告陶磊于2018年11月26日、2019年1月29日签订的对账单以及被告重庆先达公司指定收货人孙廷成于2019年1月30日签字确认的送货单，本院确认原告向被告重庆先达公司供货的水泥总数量为1601吨（695吨+883吨+23吨）。

关于水泥货款的问题。本院认为，根据2018年6月25日的水泥购销合同约定，原告先向被告重庆先达公司供应500吨水泥，且该500吨水泥货款被告重庆先达公司应在2019年1月31日前付清，供应500吨水泥后双方按照现款现货、款到发货的方式执行，如被告重庆先达公司按照上述方式付款，则水泥单价为410元/吨；反之，则水泥单价为460元/吨。因被告重庆先达公司未按照合同约定期限履行付款义务，构成违约，故按照合同约定，水泥单价应为460元/吨。又因被告陶磊作为被告重庆先达公司的代理人于2018年12月11日给原告出具的《说明》中同意在2018年6月25日水泥购销合同价格的基础上每吨上涨70元，并承诺在2019年1月31日前付清水泥货款，且原告对此予以同意，故被告重庆先达公司应在2019年1月31日前向原告付清全部水泥货款，本案的水泥单价应按照530元/吨计算。另外，原告与被告陶磊于2018年11月26日签订的水泥对账单中明确载明其中70吨水泥按照2018年5月24日签订的合同执行，由于二被告未在本院指定期限内提交2018年5月24日水泥购销合同，致使本院无法核查该合同约定的水泥单价金额，为此二被告应承担举证不能的法律后果，现原告自认该70吨水泥按照415元/吨计算，系原告对自己权利的处分，本院予以支持。综上，被告重庆先达公司应于2019年1月31日前向原告支付水泥货款840480元（70吨×415元/吨+1531吨×530元/吨）。然而，由于被告陶磊代表被告重庆先达公司已向原告支付了水泥货款429670元，尚欠水泥货款410810元未付，因此原告现主张要求被告重庆先达公司支付水泥货款410810元，于法有据，本院予以支持。

至于违约金的问题。本院认为，本案中，原告已按约履行了供货义务，被告重庆先达公司未按约定期限足额支付原告货款，实属违约，应承担支付原告违约金的民事责任。由于被告重庆先达公司已向原告支付了水泥货款429670元，只尚欠原告水泥货款410810元未付，虽然被告重庆先达公司未提供相关证据佐证原告主张的违约金过高，但是结合2018年6月25日水泥购销合同的约定和原告因该违约所造成的实际损失，本院认为本案违约金按照未付水泥货款的30%计算为宜，即本院酌定违约金为123243元（410810元×30%），因此对于原告主张违约金超过部分，本院不予支持。

综上所述，原告的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：

被告重庆市先达建筑工程有限公司在本判决生效后10日内支付原告重庆市涪陵区金星水泥有限公司水泥货款410810元、违约金123243元，共计534053元；

驳回原告重庆市涪陵区金星水泥有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10700元，诉讼保全费4216元，共计14916元，由原告重庆市涪陵区金星水泥有限公司负担2516元，由被告重庆市先达建筑工程有限公司负担12400元（案件受理费原告重庆市涪陵区金星水泥有限公司已预交5350元）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。

审　判　长　　周　慧

人民陪审员　　姚云惠

人民陪审员　　胥永柒

二〇一九年十二月三十日

书　记　员　　王　愉