重庆鑫辉电力工程有限公司与重庆市亚东建设工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)渝04民终1703号

上诉人（原审原告）：重庆鑫辉电力工程有限公司，住所地重庆市黔江区城西街道办事处西山路**，统一社会信用代码91500114709344484R。

法定代表人：龚节永，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘鑫，北京市隆安（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡利，北京市隆安（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆市亚东建设工程集团有限公司，住，住所地重庆市万州区钟办渝东大花园一社会信用代码9150010171169546XG。

法定代表人：杨茂新，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张守贵，重庆渝万（城口）律师事务所律师。

原审第三人：重庆福冠投资有限公司，住，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县绍庆街道滨江路**龙庭汇景**楼第**一社会信用代码91500243320377704K。

法定代表人：王汉章，该公司董事长。

上诉人重庆鑫辉电力工程有限公司（以下简称鑫辉公司）因与被上诉人重庆市亚东建设工程集团有限公司（以下简称亚东公司）、原审第三人重庆福冠投资有限公司（以下简称福冠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院于2021年10月20日作出的(2020)渝0243民初6596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月18日立案后，依法组成合议庭进行公开询问审理。上诉人鑫辉公司的委托诉讼代理人刘鑫，被上诉人亚东公司的委托诉讼代理人张守贵到庭参加诉讼。原审第三人福冠公司经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。

鑫辉公司上诉请求：撤销一审判决，改判亚东公司在判决生效后十日内支付鑫辉公司工程款2461348.15元及其利息(从2020年11月26日起至付清之日止，以2461348.15元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算)，并责令亚东公司承担一、二审诉讼费。事实及理由：本案应按照机械凿打方式计算土石方开挖的价款，即按照案涉工程造价鉴定意见第1.5项认定土石方开挖价款，理由在于：一是鉴定人员在一审中接受质询时称按机械开挖确定造价，因为人工开挖造价过高且不符合常理，且一审判决采信的鉴定意见第1.4项中没有计算土石方开挖价款；二是鉴定意见明确土石方造价按软质岩定额计算，且鉴定人员在一审中接受质询时表示软质岩不是石渣，不能采用鉴定意见第1.4项所述的直接挖的方式开挖；三是鉴定意见附件《土石方工程-直接挖装车外运3千米工程造价鉴定》的附表《分部分项工程项目清单计价表》的项目特征项记载开挖方式为直接装车运输，而没有土石方开挖；四是鑫辉公司在一审中提供的土石方开挖现场的视频截图以及证人陈晓雄的证言和监理周文彬出具的《彭水职教中心环境挡墙工程土石方开挖方式的说明》均证明了开挖方式为凿打。

亚东公司辩称，1.鑫辉公司所称的鉴定人员在一审中的说法与客观事实不符，并且鉴定人员不可能陈述鉴定意见中第1.1项、第1.4项的意见不能采用；2.一审判决采信鉴定意见第1.4项的机械开挖造价，内容包括凿打开挖石方、挖装车土方及石渣、外运3千米，并非鑫辉公司所称的该项中不包含土石方开挖的价款；3.鉴定意见附件《土石方工程-直接挖装车外运3千米工程造价鉴定》的附表《分部分项工程项目清单计价表》的项目特征项记载的直接装车运输包含土石方开挖；4.证人陈晓雄在一审中当庭作了虚假陈述，其证言不应被采用；5.鉴定意见是按所有的土石方外运3千米计价，而事实上只有部分土石方外运了3千米，一审判决采信该意见有误，但亚东公司基于案结事了未提出上诉。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，鑫辉公司的上诉请求不能成立。

福冠公司未作陈述。

鑫辉公司向一审法院起诉请求：1.判令亚东公司立即支付工程款2537854元；2.判令亚东公司支付以2537854元为基数，按照年利率6%为标准，从2016年3月5日起计算至付清之日止的资金占用损失；3.本案诉讼费由亚东公司承担。诉讼过程中，鑫辉公司将诉讼请求第一项中的工程款变更为2488829.37元；将诉讼请求第二项变更为以2488829.37元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为标准，从起诉之日即2020年11月26日起计算至全部清偿之日止。

一审法院认定事实：2009年11月25日，重庆智彭教育投资有限公司（以下简称智彭公司）作为发包人与亚东公司作为承包人签订《彭水职教中心新校区建设工程（BT模式）合同书》，主要载明智彭公司为实施彭水职教中心新校区建设工程（BT模式）已接受亚东公司对该项目的投标，签约合同价（暂定）9000万元，其中征地拆迁费约2500万元，建筑工程费用约6500万元，建筑工程费用中安全文明施工专项费用约人民币50万元。2010年12月30日，彭水职教中心作为甲方（发包人）与亚东公司作为乙方（承包人）签订《建设工程施工合同》，主要约定根据2010年9月8日彭水县政府专题研究县职教中心新校区融资工作会议要求，彭水县教委于2010年9月14日报送彭水县政府教委文（2010）104号《关于审定县职教中心新校区工程项目融资方案请示》后，经彭水县政府第55次常务会议批准将原BT施工合同变更为进度支付建设合同，工程名称为彭水职教中心新校区建设工程，承包范围为彭水职教中心新校区工程平场、施工图范围内所有内容，开工日期2009年11月30日，竣工日期2011年4月30日，以实际开工报告书为准，合同金额12900万元，其中房屋6500万元、平场及附属工程3900万元、征地拆迁约2500万元。

2012年12月8日，鑫辉公司作为乙方与亚东公司作为甲方签订《护坡治理施工承包合同》，主要约定亚东公司将彭水职教中心环境挡墙IV段工程承包给鑫辉公司，该工程甲方以包质量、包安全、包工、包料方式承包给乙方，经双方协商，甲方将该工程以决算价包干方式承包给乙方（按照业主结算金额为准），甲方按总造价的15%提取管理费用，税费由甲方负责，但乙方必须提供所有材料发票给甲方，甲方按总价的5%提取质量保证金；付款方式为工程竣工并经相关部门验收合格后支付工程款，工期定为60天（必须在2013年1月31日前全部完工）。

2014年5月29日，智彭公司作为建设单位向亚东公司出具《建设单位工作联系单》。

2015年1月13日，鑫辉公司与重庆奥克混凝土有限公司彭水分公司就职教中心锚杆挡墙签订预拌砼供应合同。

《护坡治理施工承包合同》签订后，鑫辉公司完成了部分工程量。后亚东公司以鑫辉公司未在约定的时间内完成案涉工程的施工为由向一审法院起诉鑫辉公司。亚东公司起诉鑫辉公司的请求为要求解除案涉《护坡治理施工承包合同》和支付违约金。一审法院于2015年9月1日受理后，于2015年11月12日作出（2015）彭法民初字第03138号民事判决。该判决书审理查明部分载明：“2012年12月8日，亚东公司（甲方）与鑫辉公司（乙方）签订了《护坡治理施工承包合同》，约定：‘……经甲乙双方协商，甲方同意将彭水职教中心环境挡墙Ⅳ段工程承包给乙方……三、工程工期及要求……2.本工程工期总日历天数定为60天（必须在2013年1月31日前全部完工）；3.按合同工期要求合理安排施工程序，拟定工程进度计划，按计划实施，确保工程如期完工；4.甲方原因造成工期延误，乙方工期顺延，乙方不记取任何费用，由现场施工员签字并交甲方统计备案……6.延误工期的责任：乙方未按合同约定的工期竣工（以验收合格为准），工期延期三日以内的，每日应向甲方支付300元的违约金；如延期超过五日（含五日）的，自合同约定工期届满之日起至实际竣工验收合格之日止每日应向甲方支付500元的违约金，延期超过十日（含十日）的，甲方有权解除合同，乙方除按合同约定工期届满之日起至乙方收到甲方合同解除通知之日止每日应向甲方支付500元的违约金外，还应承担赔偿由此给甲方造成的一切损失……七、其他包干内容……3.工程中间、隐蔽及竣工验收由乙方提出验收申请，由甲方组织（费用乙方承担）……’亚东公司举示关于加快工程施工进度的催告函一份、电脑截屏图一份，关于督促加快工程施工进度的函告一份及邮件详情单一份，拟证明亚东公司两次向鑫辉公司发函，要求鑫辉公司加快工程施工进度，否则将承担相应法律责任。鑫辉公司称并未收到上述函件，亚东公司举示承诺书一份载明：智彭公司、鑫辉公司对亚东公司承诺，在2014年5月27日收到亚东公司支付边坡治理挡墙工程款伍拾万元人民币后，将彭水职教中心边坡治理挡墙工程定于2014年6月1日复工，后于2014年8月31日竣工，如果到期不能通过甲方验收，本公司愿意按每天伍仟元人民币给亚东公司支付赔偿，并承担一切违约责任。特此承诺。鑫辉公司，2014年5月26日。亚东公司举示重庆市建筑安装工程造价预（结）算书，拟证明按照亚东公司的测算，鑫辉公司已经完成的工程造价为1651862.35元（结算以业主方认可的结果为准）。鑫辉公司对该份证据不予认可。鑫辉公司举示2013年1月30日亚东公司彭水项目部出具的停工记录一份，拟证明鑫辉公司按照合同约定组织人员进行施工，因施工土地未进行征收导致停工直至2013年1月20日。亚东公司称停工记录是真实的，但是由于业主的原因导致停工。鑫辉公司举示视频光盘一份，拟证明2013年5月30日业主、监理单位、设计单位等现场勘查，确定垮塌范围超出施工红线，需要重新征地，因高度增高，原设计需进行变更，因此导致继续停工。亚东公司对光盘反映的内容无异议。鑫辉公司举示工程量现场收方原始记录单第一段、第二段各一份，拟证明第一段、第二段工程已经进行验收，以上两份记录单上甲方处有业主方现场代表刘旭的签名，乙方处有亚东公司彭水项目部的签章及李天福的签名，监理处有重庆华兴工程监理公司彭水职教中心新校区工程项目监理部的签章。鑫辉公司举示第三段至八段的工程量现场收方原始记录单六份，该六份记录单上甲方处无签章，乙方处有亚东公司彭水项目部的签章及李天福的签名，监理处有重庆华兴工程监理公司彭水职教中心新校区工程项目监理部的签章。亚东公司、鑫辉公司均认可第三段至八段的工程量现场收方原始记录单乙方签章的时间为2015年1月5日，亚东公司称在2015年1月5日之前锚杆已经浇筑了，亚东公司盖章后找业主确认但是没有得到业主方的认可，亚东公司认为应当以业主方认可为准。关于最近一次的停工时间，亚东公司称是2014年11月，具体时间记不清楚了。鑫辉公司称2014年8月31日锚杆工程完工后，要求亚东公司验收，由于亚东公司没有验收导致工程无法进一步施工。亚东公司称对于中间工程和隐蔽工程的验收需鑫辉公司提出申请，而鑫辉公司没有提出申请。亚东公司称第一段第二段工程与第三段至第八段工程的施工工艺、工序均一致，鑫辉公司都是在没有验收前浇筑覆盖的。第一段第二段工程在施工过程中鑫辉公司就中间工程、隐蔽工程没有提出验收申请，工程量现场收方原始记录单是之后补签的字，业主方至今没有认可。鑫辉公司称第一段第二段工程是经过业主验收的，工程量现场收方原始记录单上甲方处有业主方现场代表刘旭的签名确认，只是第三段至第八段还没有验收，鑫辉公司多次要求亚东公司验收。亚东公司已经向鑫辉公司支付了工程款130万元。鑫辉公司认为约定的违约金过高，要求人民法院予以调整。一审法院于2015年9月11日向鑫辉公司送达了起诉状副本。”该判决书主文为：“一、解除双方于2012年12月8日签订的《护坡治理施工承包合同》；二、鑫辉公司于本判决生效后三十日内支付亚东公司违约金188000元；三、驳回亚东公司的其余诉讼请求。”双方均不服该判决，向重庆市第四中级人民法院提起上诉，重庆市第四中级人民法院于2016年1月19日作出（2016）渝04民终109号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该二审判决书载明：“二审审理查明的事实与一审查明的一致……虽然2014年5月26日，鑫辉公司书写的承诺书中对合同约定的工期进行了变更，但该变更仅仅是对完工时间和违约金计算方式的变更，不能视为双方合同解除权的约定也一并变更，因此，亚东公司仍然有权基于合同约定行使合同解除权。具体到本案，鑫辉公司主动承诺于2014年8月31日完工，但至今未完工。虽然鑫辉公司主张未完工的原因系亚东公司未按照合同的约定组织中间隐蔽工程的验收导致后续施工无法继续，责任应归咎于亚东公司。但根据合同约定，对中间隐蔽工程的验收，要由鑫辉公司提出申请，因此，鑫辉公司应当举示充分的证据来证明其已经在约定的工期内履行了申请中间隐蔽工程验收的义务。从鑫辉公司的主张及举证情况来看，其主张口头向亚东公司多次提出申请，但未有相关证据印证该事实；其主张其举示的工程量现场收方原始记录表可以证明其已经提出申请，但该表上并没有具体申请时间的记载，难以证明鑫辉公司是在其承诺的完工期内提出，且也没有举示施工记录、监理日志等证据证明其隐蔽工程施工过程和完工的具体时间，以佐证其前述主张。因此，鑫辉公司关于因亚东公司不履行义务导致工期延误的抗辩主张缺乏证据支撑，鑫辉公司显然违反了己方对完工期限的承诺，存在违约行为，且延误工期的时间超过了10日，合同约定的解除权条件已经成就。”后重庆市第四中级人民法院于2016年3月4日向亚东公司送达该二审民事判决书。

鑫辉公司举示《彭水职教中心新校区挡土墙（IV、V段）项目签证遗留问题会商表》一份，亚东公司对该会商表真实性无异议，予以认可。该会商表主要载明：“……2.锚杆挡土墙基础部分收方：人工开挖1至8段共计335.66m³，处理建议为一是建议按机械开挖基槽确认，如果按人工开挖计量，则收方单不能放坡，二是建议采用机装机运方式，三是关于运距由学校和监理单位现场核实，出具证明材料，业主追认。会商意见为一是同意按人工开挖方式计量，不放坡，同意处理建议的第二、第三条意见；3.边坡零落危石人工排危：签证内容为1.清理危石35.6m³；2.拆除损毁钢管架1400m；3.重新搭钢管架1400m；4.人装机运危石255M……会商意见为因两次暴雨造成20米宽、高14米的钢管脚手架区域影响，按搭方式计算相关工程量，人装机运，运距现场核实……4.拆除原片石挡土墙（人工拆除）：签证内容为1.第一段长19米、高3.8米、厚1.6米，拆除方量115.52m³（19米×3.8米×1.6米），第二段长14米、高1.6米、厚1.5米，拆除方量33.6m³（14米×1.6米×1.5米）……处理意见：根据当时边坡已有滑坡迹象，边坡必须实施，只有拆除原片石挡墙才能实施边坡基础，建议根据影像资料和现场未拆除断面厚度、长度、高度来确定工程量，拆除方式按机械拆除收方计量……5.边坡顶部坟墓滑坡，人工砌筑片石挡土墙进行维护：签证内容为1.第一段长20米、高3.5米、厚2.5米，砌筑方量175m³，第二段长10.3米、高0.98米、厚1.1米，砌筑方量11.11m³，第三段长4米、高2.89米、厚1.5米，砌筑方量17.34m³……处理意见为建议按未垮塌的片石挡墙的厚度、高度及垮塌印记的长度实施收方确定，二次搬运现场收方，算至作业区中心点……7.分包单位挡土墙混凝土工程量……处理建议：原智彭项目章不具备法定效力……对于超过设计工程量部分砼，建议全面搭架后5平方一个点进行复测，挡墙上口未隐蔽可直接测量，根据复测的平均值按面积进行确认……”施工单位李天福，分包单位廖仁新、陈晓雄，业主单位刘旭均在该会商表上签字确认。

鑫辉公司、亚东公司一致确认亚东公司共计已支付工程款220万元（亚东公司直接支付130万元、业主单位代付90万元），且案涉护坡治理项目已投入使用，亚东公司与业主方的相关合同中所约定的施工内容和范围均不包含本案双方发生争议的护坡治理工程，但双方的《护坡治理施工承包合同》明确约定了工程计价按业主结算金额为准。鉴于此，一审法院对双方予以释明后，双方均同意共同于2021年1月4日前自行与福冠公司予以协商处理，如协商未果，本案将采取司法鉴定的方式予以处理。期间，亚东公司或李天福曾通过短信或者其他方式（微信等）向鑫辉公司或者廖仁新告知尽快提交相关结算资料以便早日确定工程造价金额，但鑫辉公司或者廖仁新未予理睬。

庭审过程中，鑫辉公司称在此之前就已经与亚东公司一起将该项目的结算资料交给福冠公司，由于亚东公司认可的金额只有270余万元，鑫辉公司认为金额应为591万元，而福冠公司负责接受本项目资料的人员已经辞职，资料遗失，现福冠公司对该项目持不予理睬的态度，本案中并不要求福冠公司承担责任。

庭审过程中，亚东公司称其公司将本项目的资料移交福冠公司后，该公司选取了一家工程造价机构，但福冠公司不予认可鑫辉公司所提出的混凝土厚度和挡土墙方量，同时其公司也不予认可鑫辉公司所报送的金额，之后该工程造价机构便处于瘫痪状态，导致一直没有最终确定本项目的施工金额，现在福冠公司对该项目的结算很不配合。

基于以上的原因，由于双方对涉案工程的工程总造价存在争议，故双方共同在一审法院选择重庆淇澳工程咨询有限公司（以下简称淇澳公司）作为涉案工程的鉴定机构。一审法院于2020年3月9日依法委托后，淇澳公司于2021年8月12日作出渝淇澳[2021]鉴字第190号鉴定意见书，鑫辉公司为此缴纳鉴定费103753元。该鉴定意见第四部分鉴定结果载明：“鉴定造价=除争议部分鉴定造价+争议部分鉴定造价（其中争议部分鉴定造价由法院判定）。（一）鉴定造价（除争议部分）：锚杆部分鉴定造价（除安全文明施工专项费以外）为1319516.84元，安全文明施工专项费10256.19元。包括内容为脚手架搭设拆除、钻孔、锚杆制安、灌浆；（二）争议部分造价：1.土石方工程：根据提供资料，一是未明确土石方具体开挖方式……根据建设单位、监理单位、施工单位签字确认的现场收方单工程量为57550.2m³，其中石方70%，土方30%……详细情况如下：1.1直接挖装车场内运输无外运，此部分造价（除安全文明施工专项费以外）为541381.9元，安全文明施工费17265.06元。包括内容为直接挖、装车土方及石渣、场内运输至操场；1.2土石凿打开挖运无外运，此部分造价（除安全文明施工专项费以外）为2502514.11元，安全文明施工费17265.06元，包括内容为凿打开挖石方、挖装车土方及石渣、场内运输至操场；1.3石方爆破开挖无外运，此部分造价（除安全文明施工专项费以外）为1004428.67元，安全文明施工费17265.06元，包括内容为爆破开挖石方、挖装车土方及石渣、场内运输至操场；1.4直接挖装车外运3KM，此部分造价（除安全文明施工专项费以外）为1583621.25元，安全文明施工费17265.06元，包括内容为凿打开挖石方、挖装车土方及石渣、外运3KM；1.5石方凿打开挖外运3KM，此部分造价（除安全文明施工专项费以外）为3544805.87元，安全文明施工费17265.06元，包括内容为凿打开挖石方、挖装车土方及石渣、外运3KM；1.6石方爆破开挖外运3KM，此部分造价（除安全文明施工专项费以外）为2046720.43元，安全文明施工费17265.06元，包括内容为爆破开挖石方、挖装车土方及石渣、外运3KM。2.肋柱及挡土板工程：根据提供资料，一是无法确定混凝土是自拌混凝土还是商品混凝土……详细情况如下：2.1肋柱及挡土板工程-自拌混凝土挡土板厚度按设计15cm计算，此部分造价（除安全文明施工专项费以外）为413385.55元，安全文明施工费3210.14元；2.2肋柱及挡土板工程-自拌混凝土挡土板厚度按现场测量平均孔深24.33CM计算，此部分造价（除安全文明施工专项费以外）为433011.08元，安全文明施工费3362.57元；2.3肋柱及挡土板工程-商品混凝土挡土板厚度按设计15cm计算，此部分造价（除安全文明施工专项费以外）为453593.9元，安全文明施工费3520.39元；2.4肋柱及挡土板工程-商品混凝土挡土板厚度按现场测量平均孔深24.33CM计算，此部分造价（除安全文明施工专项费以外）为480994.54元，安全文明施工费3732.96元。3.签证部分：根据《彭水职教中心新校区挡土墙（IV、V段）项目签证遗留问题会商表》，签证情况如下：3.1边坡零落危石人工排危：会商意见为因两次暴雨造成宽20m，高14m的钢管脚手架区域影响，按搭设方式计算相关工程量，人装机运，运距现场核实，现运距现场无法核实，损毁钢管损失计算方式不明确，本次鉴定人装机运距离按亚东公司、监理单位确认的签证中255M，损毁钢管损失根据鑫辉公司的《关于彭水职教中心环境挡墙工程造价的鉴定回复》为新购钢管计算，人装机运、损毁钢管损失部分费用是否纳入本次鉴定，需由法院判定，此部分造价（除安全文明施工专项费以外）为41328.07元，安全文明施工专项费321.25元，其中人装机运部分造价（除安全文明施工专项费以外）1216.65元，安全文明施工专项费9.46元，损毁钢管损失部分造价（除安全文明施工专项费以外）23787.13元，安全文明施工专项费0元；3.2拆除原片石挡土墙（人工拆除）：会商意见……该部分费用是否纳入本次鉴定，需由法院判定，此部分造价（除安全文明施工专项费以外）22542.42元，安全文明施工专项费175.13元；3.3边坡顶部坟墓滑坡、人工砌筑片石挡土墙：会商意见……该部分费用是否纳入本次鉴定，需由法院判定，此部分造价（除安全文明施工专项费以外）74751.26元，安全文明施工专项费580.26元。

该鉴定意见书在正式出具之前，鉴定机构向各方当事人送达鉴定意见书的征求意见稿拟征求各方当事人意见。亚东公司认为应当由法院进行转交而不能由鉴定机构进行转交，在一审法院和鉴定机构明确告知后，亚东公司仍未对鉴定意见书的征求意见稿发表任何意见，同时福冠公司亦未发表任何意见且拒绝接收该鉴定意见书的征求意见稿，鑫辉公司对征求意见稿进行了反馈，鉴定机构亦作出了回复。案件审理过程中，鑫辉公司申请鉴定人出庭作证就相关问题进行解释说明并缴纳鉴定人出庭作证费用1200元。淇澳公司的鉴定人员唐光林出庭解答了相关问题并接受了鑫辉公司、亚东公司双方的询问，鉴定人唐光林称“土石方定额用机械而非人工是因为大体积的土石方一般是按机械，采用人工的费用更大一些；至于案涉土石方到底是直接开挖还是石方凿打在前往现场确认和根据双方提供的资料均无法判断，同时案涉工程是采用自拌混凝土还是商品混凝土的问题，根据图纸和现场勘验无法作出判断，但在2013年前政府要求强制性使用商品混凝土。”鑫辉公司认为涉案工程的开挖方式为凿打，且外运距离为3KM，故鉴定报告中争议部分造价中1土石方工程应该采信1.5项所记载的计算方式，金额为3544805.87元，外加安全文明施工费17265.06元；鉴定报告中争议部分造价中2肋柱及挡土板工程应当采信2.4项所记载的计算方式，金额为480994.54元，外加安全文明施工费3732.96元。亚东公司不认可该鉴定意见书，认为该意见书未按法院委托出具鉴定结论，存在多种可能，且外运方量不清楚。

鑫辉公司申请证人陈晓雄出庭作证，证人陈晓雄称其受廖仁新雇佣在案涉项目负责现场施工，案涉工程土石方用挖机进行现场凿打，并无爆破，并将凿打的岩石运送到火车站附近的渣场，距离大概3KM；关于工程混凝土其称因政府不允许施工方搅拌，故用的是商品混凝土。鑫辉公司认可外运3KM的事实。但证人对亚东公司所提出的问题陈述存在明显与事实不一致的地方（比如有无参与彭水职教中心的其他工程，证人回答无，但亚东公司举示的支付凭证清楚显示证人在电力工程借款单上签字确认）。

鑫辉公司称主张的工程款2488829.37元是由鉴定报告中鉴定造价（除争议部分）中的1319516.84元加上安全文明施工费10256.19元以及争议部分造价第1.5项中3544805.87元及安全文明施工费17265.06元、2.4项中480994.54元及安全文明施工费3732.96元、3.1项中41328.07元及安全文明施工费321.25元、3.2项中22542.42元及安全文明施工费175.13元、3.3项中74751.26元及安全文明施工费580.26元，扣除管理费（总金额的15%）再减去已支付的220万元后而得来。由于鉴定意见书提供了多种结论，一审法院已明确向鑫辉公司释明，如无法进一步举证证明，将按照鉴定意见书分项部分的最低金额予以认定本案的工程总造价。

另查明，智彭公司已注销登记，其实体权利义务由福冠公司承继。

一审法院认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：一是本案鉴定意见书是否应当采信；二是本案鉴定意见书所载明的安全文明施工费是否应当纳入工程总造价的范围；三是本案的工程总造价如何认定。

本案争议的事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，应当适用争议发生时的法律规定。

关于本案鉴定意见书是否应当采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定：“人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托法院的名称；（二）委托鉴定的内容、要求；（三）鉴定材料；（四）鉴定所依据的原理、方法；（五）对鉴定过程的说明；（六）鉴定意见；（七）承诺书。鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。”第三十四条第一款规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”一审法院经审查淇澳公司具备工程造价咨询甲级资质，相关鉴定人员唐光林、田鑫、周光毅均系注册造价工程师，鉴定程序没有违法，在作出本次鉴定意见书之前，鉴定人员前往现场进行实地勘查，鉴定意见征求意见稿也事先征求各方当事人意见，基于本案双方提供的资料甚为有限，且时隔较为久远，鉴定意见书出具多种结论供法庭参考和选择，这充分说明该鉴定机构是严谨且专业的，鉴定意见没有明显不足，同时法庭也切实尊重鑫辉公司、亚东公司双方的意见给予双方足够的时间就鉴定意见书的相关问题进行提问和审查，鉴定人员唐光林亦逐一回答了双方的疑问。故就目前亚东公司所出示的证据并结合亚东公司的抗辩意见，尚不足以推翻该鉴定意见书，故对亚东公司的该辩称意见一审法院不予采信。

关于本案鉴定意见书所载明的安全文明施工费是否应当纳入工程总造价的范围。安全文明施工费是指按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，购置和更新施工安全防护用具及设施、改善安全生产条件和资源环境所需要的费用。国家及各地建设行政主管部门的相关规范性文件，是行业主管部门从行业规范及管理的角度对建设工程安全文明措施费作出的规定。按照《建筑安装工程费用项目组成》(建标[2013]44号文件)，安全文明施工费是工程造价中措施项目费的一项，是工程造价构成的一部分，通常所占的比例为工程总造价的2%—6%，比例的差异基于各地方的标准及各工程的特点。但安全文明施工费作为工程造价的一部分，在建设工程施工合同纠纷中经常会出现争议，比如计取比例的争议、是否实际发生的争议、是否应当计取的争议等。发包人、承包人在编制招投标文件时，一方面要列出安全文明施工措施项目清单，一方面要进行报价，所以在招投标文件中有关于安全文明施工措施的相关证据，经常作为《施工组织设计》文件中一项，有的还需要制定《安全文明专项施工方案》。如施工单位未按约定采取安全文明施工措施，则监理工程师有权责令整改，住建行政部门可责令停工、发包人拒绝支付相关费用。但具体工程应如何计取、实际发生金额及如何支付，则应当根据当事人的约定以及施工过程中采用的具体安全文明施工措施等实际情况而定。

鑫辉公司与亚东公司签订的《护坡治理施工承包合同》明确约定该工程亚东公司以包质量、包安全、包工、包料的方式承包给鑫辉公司，双方协商以决算价包干方式承包给鑫辉公司（按业主结算金额为准），并未对安全文明施工专项费进行具体约定，尽管亚东公司与业主方智彭公司签订的《彭水职教中心新校区建设工程（BT模式）》中明确约定合同总价9000万元中包含50万元安全文明施工专项费，但与此同时，在具体实施过程中，根据2010年9月8日彭水县政府专题研究县职教中心新校区融资工作会议要求，彭水县教委于2010年9月14日报送彭水县政府教委文（2010）104号《关于审定县职教中心新校区工程项目融资方案请示》后，经彭水县政府第55次常务会议批准将原BT施工合同变更为进度支付建设合同，即彭水职教中心作为甲方（发包人）与亚东公司作为乙方（承包人）签订《建设工程施工合同》，该合同中并未存在安全文明施工费的约定，同时亦与本案的《护坡治理施工承包合同》无内在联系。就本案而言，对是否采取安全文明施工措施和该项费用的实际发生情况及金额应由施工单位即鑫辉公司承担举证责任，如鑫辉公司举证不能，应当承担相应的法律后果，故鉴定意见书中的安全文明施工费用不应计算在工程总造价中，即对鑫辉公司的该项诉称意见，一审法院不予支持。

关于本案的工程总造价如何认定。鉴定报告明确载明鉴定造价（除争议部分）即锚杆部分鉴定造价（除安全文明施工专项费以外）为1319516.84元，一审法院予以确认。

对于争议部分造价的确认：1.关于土石方工程：根据建设单位、监理单位、施工单位签字确认的现场收方单工程量为57550.2m³，证人陈晓雄称案涉工程土石方是凿打开挖，并无爆破且土石方外运3KM，亚东公司也认可外运3KM的事实，结合庭审的情况来看本案中的证人证明力较弱，证言仅能作为参考，采用何种方式更为符合当时施工现场的客观情况现已无法准确判断，但李天福、廖仁新、陈晓雄、刘旭均签字的会商表上面清楚显示会商意见为按人工开挖方式予以计量，故就目前的证据而言，一审法院认为土石方工程应当按照鉴定意见书1.4直接挖装车外运3KM更为符合当时的客观情况，此部分造价（除安全文明施工专项费以外）为1583621.25元；

2.关于肋柱及挡土板工程：会签遗留问题会商表最后一项明确“根据复测的平均值按面积进行确认”，因此对于挡土板厚度应按照现场实际测量建设单位钻孔深度的平均值计算，鉴定机构在现场勘验时，测得平均孔深为24.33CM，故一审法院认为应当以实际完成的量来予以计算，而不能根据设计图纸予以计算；关于混凝土的问题，证人陈晓雄称案涉工程使用的是商品混凝土，还详细阐述了混凝土的运输方式及提供人，与此同时，鉴定人唐光林也称虽根据图纸和现场勘验无法作出判断是使用的何种混凝土，但在2013年前政府要求强制性使用商品混凝土，同时鑫辉公司还举示了预拌砼的供应合同。经查，重庆市住房和城乡建设委员会对商品混凝土的使用早在2013年之前就已出台相关文件，该文件对在何种情况下应当使用商品混凝土禁止现场搅拌混凝土作出过相应规定，同时在当时彭水县供应砼的企业即重庆奥克混凝土有限公司彭水分公司距离彭水县职教中心较近，故一审法院认为该部分应当按照鉴定意见书2.4肋柱及挡土板工程-商品混凝土挡土板厚度按现场测量平均孔深24.33CM计算，此部分造价（除安全文明施工专项费以外）为480994.54元；

3.签证部分：其中3.1边坡零落危石人工排危因签证遗留问题会商表中会商意见明确载明因两次暴雨造成20米宽、高14米的钢管脚手架区域影响，按搭方式计算相关工程量，人装机运，运距现场核实，鉴定报告也明确载明现场运距无法核实，损毁钢管损失计算方式不明确，鉴定机构按会商表中载明的255M计算，同时损毁钢管损失按新购钢管计算，也符合情理，故本部分造价应当采信鉴定意见，即41328.07元；关于3.2拆除原片石挡土墙（人工拆除），签证遗留问题会商表中签证内部部分明确载明了两段挡土墙的长、宽、高以及拆除方量，会商意见为建议根据影像资料和现场未拆除断面厚度、长度、高度来确定工程量，拆除方式按机械拆除收方计量，但时至今日现场已无挡墙，无法进行核实，故一审法院认为鉴定机构按照签证内容确认计算有理有据，故本部分造价为22542.42元；关于3.3边坡顶部坟墓滑坡、人工砌筑片石挡土墙：签证遗留问题会商表签证内容部分明确载明了三段挡土墙的长、宽、高及砌筑方量，会商意见为按照未垮塌的片石挡墙的厚度、高度及垮塌印记的长度实施收方确定，二次搬运现场收方，算至作业区中心点。但时至今日现场亦已不存在挡墙，故无法核实，本次鉴定按亚东公司、监理单位确认的签证内容计算，一审法院予以采信，故本部分造价为74751.26元。

综上，涉案项目的工程总造价为3522754.38元（1319516.84元＋1583621.25元＋480994.54元＋41328.07元＋22542.42元＋74751.26元），扣除亚东公司15%的管理费及已经支付的220万元，亚东公司还应向鑫辉公司支付工程款794341.22元。关于资金占用利息，一审法院支持以794341.22元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准，从起诉之日即2020年11月26日起计算至全部清偿之日止。

据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第三十六条、第八十五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决：一、亚东公司于本判决生效后十日内支付鑫辉公司工程款794341.22元并支付利息（利息以794341.22元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准，从2020年11月26日起计算至全部清偿之日止）；二、驳回鑫辉公司在本案中的其余诉讼请求。本案案件受理费31478元（鑫辉公司已预交31478元），由鑫辉公司负担21437元，由亚东公司负担10041元。本案鉴定费103753元（鑫辉公司已预交103753元），由鑫辉公司负担70656元，亚东公司负担33097元。鉴定人出庭作证费用1200元（鑫辉公司已预交1200元），由鑫辉公司负担817元，由亚东公司负担383元。

二审中，当事人没有提交新证据。

各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，二审中，双方争议的焦点是鑫辉公司实施的案涉土石方工程是按机械凿打方式还是按机械开挖方式计算工程价款。现就此评述如下：

鑫辉公司主张其实施的案涉土石方工程应按机械凿打方式计算工程价款，但双方所签订的《护坡治理施工承包合同》以及在施工过程中形成的签证单均未明确案涉土石方工程的施工方式为机械开挖还是机械凿打，在此情况下，鑫辉公司对其实施的案涉土石方工程应按机械凿打方式计算工程价款的主张应负举证责任。鑫辉公司在一审中申请了证人陈晓雄出庭作证并举示了重庆华兴工程监理公司驻彭水职教中心新建工程现场监理工程师周文彬出具的《彭水职教中心环境挡墙工程土石方开挖方式的说明》以及案涉工程施工现场的照片。本院认为，其一，虽然证人陈晓雄在一审庭审中陈述案涉土石方工程系采用机械凿打方式，但因证人陈晓雄当庭作证时出现部分证词明显与事实不符现象，其证言证明力较弱，在无其他证据予以佐证的情况下一审法院未予采信并无不当。其二，鑫辉公司举示重庆华兴工程监理公司驻彭水职教中心新建工程现场监理工程师周文彬签字确认的《彭水职教中心环境挡墙工程土石方开挖方式的说明》，拟证明案涉土石方工程系采用机械凿打方式，但该证据并非在施工过程中形成，而且未加盖有监理单位重庆华兴工程监理公司的公章，该说明不能等同于案涉工程监理单位的意思表示，仅为监理工程师周文彬的个人证言。在周文彬未出庭作证接受双方当事人质询的情况下，其证言真实性存疑。其三，从鑫辉公司举示的案涉工程施工现场的照片中并不能看出其在实施案涉土石方工程时系采用机械凿打方式，而且鉴定人员唐光林在一审庭审中明确陈述其前往现场勘验并结合现有资料不能反映出案涉土石方工程系采用的何种方式。由此可见，鑫辉公司提供的证据尚不能证明其实施的案涉土石方工程系采用机械凿打方式，因此其主张按机械凿打方式计算工程价款的理由无事实依据，本院不予支持。

综上所述，鑫辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20050元，由重庆鑫辉电力工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谭中宜

审判员陈明生

审判员刘文玉

二〇二一年十二月一日

法官助理翟维玲

书记员钱艳月

1