某某与大同市星兴建安有限责任公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院 民事判决书 （2020）晋02民终768号 上诉人(原审原告)：**，住河北省张家口市蔚县。 委托诉讼代理人：**1，河北兴***事务所律师。 被上诉人(原审被告)：大同市星兴建安有限责任公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**2，山西锦亚律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人大同市星兴建安有限责任公司确认劳动关系纠纷一案，不服山西省广灵县人民法院（2019）晋0223民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人**1,被上诉人大同市星兴建安有限责任公司（以下简称星兴建安公司）的委托诉讼代理人**2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销原判，改判星兴建安公司承担用工主体责任，即依法确认双方自2018年3月18日至今存在劳动关系，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：原判适用法律错误，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》人社部发(2014)103号文件、《山西省实施工伤保险条例办法》第二十八条，均应确认双方存在劳动关系。 星兴建安公司辩称，原判正确，应予维持。 **向一审法院起诉请求：判决星兴建安公司对其承担用工主体责任，即依法确认**与星兴建安公司从2018年3月16日起至今存在劳动关系。 一审法院认定事实：兴星建安公司通过广灵县加斗乡人民政府招投标承建了新上恩庄村危房改造工程项目，***清包了部分工程。**于2018年3月18日开始到广灵县加斗乡新上恩庄村危房改造项目***清包工程处工作，2018年3月29日**在工作中从二架摔到地面受伤。先后到河北省蔚县永德医院、中国人民解放军第二五一医院住院诊断并手术治疗，**自行垫付了全部医疗费用。2019年5月10日，因该劳动争议广灵县劳动人事争议仲裁委员会作出了广劳人仲裁字（2019）第2号裁决书，裁决**与兴星建安公司不存在劳动关系。一审法院认为，关于**与星兴建安公司之间是否存在事实上的劳动关系问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该规定的规范内容，对于双方当事人是否建立劳动关系的认定，应当结合双方权利义务的履行情况判断是否符合劳动关系的构成要件，并进行实质判断，应从双方是否存在人身依附性及财产性、劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督等方面综合考量。该案中，**未能提交其与星兴建安公司就双方建立劳动关系已达成合意，其在提供劳动时应当遵守星兴建安公司制定的各项劳动规章制度，并接受星兴建安公司的劳动管理、监督、考核，星兴建安公司就其提供劳动向其支付劳动报酬的相应证据，即**未能提交能够证明符合上述规定要求的劳动关系成立情形的相关证据，据此认定**与星兴建安公司之间不构成事实上的劳动关系。判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费10元，由**负担。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。对原审查明的当事人无争议的事实，本院予以确认。 本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定是就法律责任承担而非法律关系的建立所作的规定,不是确定劳动关系的法律要件,承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》是从工伤角度对劳动者提供帮助,承担工伤保险责任也并不以存在劳动关系为前提。上述规定的本意不是在无直接法律关系的劳动者与发包方之间建立劳动关系,而是在不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者的人身等合法权益受到损害时,由违法发包的具备用工主体资格的发包方对该劳动者的一种特殊救济。因此,在未签订书面劳动合同的前提下,劳动关系成立的判断依据仍然应是同时具备劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三个要件,即:“(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”,本案中,**是由***雇佣到其清包工程处工作,在工作中并不受星兴建安公司的劳动管理、指挥与监督,星兴建安公司亦不向**支付劳动报酬,不符合该规定的第二个要件,**与星兴建安公司之间并未形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系,不符合劳动关系的基本特征,故双方之间不存在劳动关系。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长 *** 审判员 杜　春 审判员 *** 二〇二〇年六月二十四日 书记员 樊　璇