文书内容
重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终7701号
上诉人（原审被告暨反诉原告）：安徽水安建设集团股份有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区紫云路1***8号，统一社会信用代码91340100737330012L（12-12）。
法定代表人：薛松，董事长。
委托诉讼代理人：张行春，安徽蓝雁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晓东。
被上诉人（原审原告暨反诉被告）：重庆市渝山水资源开发有限公司，住所地重庆市璧山区璧城街道金剑路129号，统一社会信用代码91500227768889978P。
法定代表人：卢祖华，总经理。
委托诉讼代理人：朱明，重庆言诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王艳平，重庆言诚律师事务所律师。
上诉人安徽水安建设集团股份有限公司（以下简称水安公司）因与被上诉人重庆市渝山水资源开发有限公司（以下简称渝山水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院(2018)渝0120民初1106号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人水安公司的代理人张行春、张晓东，被上诉人渝山水公司的代理人王艳平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
水安公司上诉请求：一、撤销重庆市璧山区人民法院(2018)渝0120民初1106号民事判决；二、改判驳回渝山水公司的诉讼请求；三、改判确认渝山水公司2018年1月11日向水安公司发出的“重庆市渝山水资源开发有限公司关于解除《重庆市璧山区千秋堰-盐井河-同心水库连通工程（一期）二标段施工合同》的函”中，渝山水公司单方解除合同行为无效；四、改判变更水安公司与渝山水公司2016年6月22日签订的《重庆市璧山区千秋堰-盐井河-同心水库连通工程（一期）二标段施工合同》专用条款“16.1物价波动引起的价格调整方式：不予调整”为“物价波动引起的价格调整方式：参照施工是重庆市璧山区信息价予以调整”；五、改判将平洞石方开挖单价183元/立方米调整到489.89元/立方米，工程量以实际测量为准；六、一审、二审诉讼费由渝山水公司承担。主要事实和理由：一、一审判决对涉案工程的主要材料（钢材、混凝土等）因国家政策调整导致价格大幅上涨的客观事实未予以认定，一审适用法律错误。双方于2016年6月22日签订《重庆市璧山区千秋堰-盐井河-同心水库连通工程（一期）二标段施工合同》（以下简称施工合同）履行期间，因国家政策影响，造成建筑材料价格异常波动，主要材料价格大幅上涨，就本案而言，渝山水公司及监理公司均予以确认，渝山水公司仅是基于合同约定予以拒绝调整材料价差的要求。根据合同法司法解释二第二十六条的规定，确立了情势变更的处理原则，根据一方的请求，可以变更合同条款，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险，维护交易秩序，并可以根据公平原则予以变更或解除。二、施工合同签订后，发生了不可归责于双方当事人的主要材料价格大幅上涨的事实，继续履行合同对水安公司显示公平。水安公司也积极寻求解决办法，并完善施工方案和前期准备工作，也向渝山水公司提出变更合同的合法请求，但渝山水公司及主管部门以合同约定为由予以拒绝，并单方解除合同，导致水安公司无法进行施工。水安公司不能按时施工的责任不应由水安公司承担。水安公司已经为涉案合同实际支付约700万元，完成了前期准备工作，法院确定变更合同更有利于维护市场交易秩序，相对于解除合同后重新确定施工单位完成涉案工程，成本高于变更合同。三、国家、政府及法院对当前因国家政策导致的材料价格大幅波动，结合市场主体造成的影响，均在寻求积极的解决方案，一审法院没有采纳水安公司的合理、合法诉求。四、本案工程中标时，爆破应由水安公司实施，并签订了施工合同，后渝山水公司指定由其他公司专项实施该部分工程，导致爆破成本增加，爆破成本从183元/立方米增加到489.89元/平方米，多支出的费用是他人收取的管理费。
渝山水公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，招标合同约定了中标后单价不作调整，物价的波动不予调整。本案工程是通过招投标确定水安公司为中标单位，双方签订了施工合同，合同对双方具有约束力。招标文件约定了工程的各项报价，包含了人工、机械、材料和其他直接间接利润差价等所有费用，采用何种方式是水安公司自行选择，故水安公司的上诉请求不成立，请求维持。
渝山水公司向一审法院起诉请求：1、依法确认渝山水公司、水安公司已解除于2016年6月22日签订的《重庆市璧山区千秋堰—盐井河—同心水库连通工程（一期）二标段施工合同》。2、判令水安公司立即撤离施工现场。3、判令水安公司赔偿因擅自停工给渝山水公司造成的损失56.8万元。4、诉讼费由水安公司承担。
水安公司向一审法院反诉请求：1、依法确认渝山水公司2018年1月11日向水安公司发出的“重庆市渝山水资源开发有限公司关于解除《重庆市璧山区千秋堰—盐井河—同心水库连通工程（一期）二标段施工合同》的函”中，渝山水公司单方解除合同行为无效。2、请求依法变更水安公司与渝山水公司2016年6月22日签订的《重庆市璧山区千秋堰—盐井河—同心水库连通工程（一期）二标段施工合同》专用条款：“16.1物价波动引起的价格调整方式：不予调整”为“物价波动引起的价格调整方式：参照施工时重庆市璧山区信息价予以调整”。3、请求将平洞石方开挖单价由183元/立方米调整到489.89元/立方米，工程量以实际测量为准。4、反诉费用由渝山水公司承担。
一审法院认定事实：2016年4月，渝山水公司对璧山区千秋堰—盐井河—同心水库连通工程（一期）工程（二标段）进行招标，水安公司等单位投标，投标总价19408465.90元，投标报价汇总表列举分组工程报价金额，工程量及计价表列举了项目名称、计量单位、工程数量、单价、合价，其中平洞石方开挖（Ⅷ级岩石）单价为182.72元/立方米，合价4627667.22元，备注为主要考核项目。
2016年5月23日，渝山水公司向水安公司发出《重庆市璧山区国有工程建设项目中标通知书》，载明其拟建的重庆市璧山区千秋堰—盐井河—同心水库连通工程（一期）工程（二标段），确定水安公司为中标人，中标价格为19408465.90元，并载明了工程范围、工程规模、隧洞、工期等。
2016年6月22日，渝山水公司作为发包人（甲方），水安公司作为承包人（乙方），双方签订《重庆市璧山区千秋堰—盐井河—同心水库连通工程（一期）工程（二标段）施工合同》，合同编号：QYTLT-2，其中合同协议书部分主要载明以下内容，1.本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书；（2）投标函及投标函附录；（3）专用合同条款；（4）通用合同条款：（5）技术标准和要求（合同技术条款）；（6）图纸；（7）已标价工程量清单；（8）其它合同文件。2.上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。3.签约合同价：19408465.90元。6.承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。8.承包人承诺执行监理人开工通知，计划工期为1080日历天。合同专用条款条款约定，11.开工和竣工，11.5承包人工期延误，（1）逾期完工违约金表，要求完工日期为合同约定的工期，违约金2000元/天。（2）全部逾期完工违约金的总限额为累计计算，但不超过合同金额的10%。12.暂停施工，12.1承包人暂停施工的责任，承包人承担暂停施工责任的其他情形：因承包人原因的质量、安全整改、返工、事故处理等引起的暂停施工。15.变更，15.1变更的范围和内容，设计变更、施工变更或施工过程中出现新增项目、招标文件中的暂定价款项目等均属工程变更（所有工程变更须经设计及监理、跟踪审计单位审核确认，最后经发包人书面批准后方能有效）。15.4变更的估价原则，在履行合同中，按《璧山区政府投资项目管理办法》[璧府发（2008）12号]及经发包人同意，监理人向承包人作出变更指示，承包人应遵照执行。没有监理人的变更指示，承包人不得擅自变更。承包人提交变更报价书的期限：承包人应在收到变更指示或变更意向书后的7天内，向监理人提交变更报价书。15.8暂估价，15.8.1（1）发包人和承包人组织招标的暂估价项目：无；发包人组织招标的暂估价项目：无。（2）发包人和承包人以招标方式选择暂估价项目供应商或分包人时双方的权利义务关系：无。16.价格调整，16.1物价波动引起的价格调整方式：不予调整。17.计量与支付，17.5.3最终工程结算价＝招标范围内结算总价＋增减及变更项目结算总价。17.5.4最终工程结算价以璧山区审计局审定金额为准。22.违约，22.1承包人的投标文件中所承诺配备的人员、设备等未经发包人许可不得擅自撤场，否则视为违约。并且承包人应当承担相应的违约责任。由此给发包人带来的损失应由承包人一律承担。22.2未经发包人及监理同意审批的施工组织设计不得擅自更改，否则视为违约。并且承包人应当承担相应的违约责任，由此给发包人带来的损失应由承包人一律承担。22.4承包人未按照发包人及监理批准的施工组织设计、施工方案进行组织施工的，视为违约。并且承包人应当承担相应的违约责任，由此给发包人带来的损失应由承包人一律承担。22.7因承包人原因不能按合同工期竣工，每延误一天，承包人须向发包人支付2000元违约金，超过合同工期20日仍未完工，发包人有权解除合同，责令承包人限期撤场，缴纳的履约保证金不予退还，由承包人赔偿发包人损失人民币10万元。22.8承包人不按约定进场施工10日以上，或施工期间，承包人未经发包人书面批准擅自连续停工5日以上或累计停工10日以上，发包人有权解除合同，责令承包人限期撤场，缴纳的履约保证金不予退还，由承包人赔偿发包人损失人民币10万元，由此造成的损失由承包人自行负责。22.9其他违约按照通用条款22执行。24.1争议的解决方式，合同当事人友好协商解决不成，不愿提请争议评审或不接受争议评审组意见的，约定的合同争议解决方式：向工程所在地人民法院提起诉讼。
该施工合同签订后，水安公司进场进行施工。2016年10月19日，重庆市璧山区水务局对渝山水公司发出《关于璧山区千秋堰—盐井河—同心水库连通工程（一期）工程项目暂停施工的通知》，载明二标段承建单位水安公司编制的隧洞开挖专项施工方案未通过专家审查论证，不具备隧洞开挖爆破作业条件，责令渝山水公司督促水安公司立即停止项目施工作业。
2016年11月18日，重庆市璧山区水务局向渝山水公司、水安公司等四个单位发出《关于璧山区千秋堰—盐井河—同心水库连通工程（一期）工程项目继续暂停施工的通知》，载明按照重庆市水利局督察组对该工程项目存在问题的整改要求，以及璧山区水务局于2016年10月19日下达暂停施工指令至今的动态跟踪过程中发现的问题，决定对该工程继续暂停施工。在暂停施工期间，该工程项目禁止进行隧洞爆破作业施工。
2016年12月6日，重庆市璧山区水务局向渝山水公司、水安公司等四个单位发出《关于璧山区千秋堰—盐井河—同心水库连通工程（一期）工程项目恢复施工的通知》，载明对该工程项目前期存在的问题进行现场检查复核，认为整改事项基本到位，基本满足继续施工条件，同意该工程项目恢复施工。
2017年1月9日，重庆市璧山区水务局向渝山水公司、水安公司等四个单位发出《关于璧山区千秋堰—盐井河—同心水库连通工程（一期）工程项目停工整顿的通知》，载明二标段施工单位水安公司未进行爆破方案审批，整个工程项目存在严重安全隐患，决定对该工程进行停工整顿。
2017年4月12日，水安公司向该工程监理单位提交《暂停施工报审表》，载明：当前工程正在进行主体工程洞身开挖机支护施工，经测算，洞身开挖实际成本为489.89元/立方米，而工程预算成本仅为183元/立方米，实际成本远高于预算成本，洞身开挖每进尺一米要亏损2148元。仅此一项目目前已亏损15.25万元，预计全线将亏损436.3万元。加之苛刻的合同条件：1、材料不调差，2、进度支付款比例70%。经研究决定，暂停施工。载明暂停施工原因为爆破成本过高等原因，持续亏损，无力维持工程正常推进。监理单位审批意见为：施工单位反映情况属实，但根据施工合同的约定不建议施工单位停工。渝山水公司意见为：需报区水务局、财政局，建议对材料调差、爆破费用等问题专题研究，解决与否以主管部门意见为准。水安公司于4月21日起对该工程停止施工。
2017年6月16日，渝山水公司召集该工程监理单位、施工单位召开协调会，研究讨论工程复工问题，形成会议纪要，载明：经专题会议研究，认为施工单位的诉求不符合招标文件和合同精神，不同意对材料价格和合同单价进行调整，建设单位于6月2日下达了材料价格不予调差的复函并要求7日内恢复施工，但截至目前，施工单位未组织复工。按照合同及招标文件约定，材料价格调差问题已明确不予调整。针对爆破费用增加问题，建设单位将继续向区级有关部门报告，最终是否调整，按相关部门最终确定的意见执行。施工单位项目经理或技术负责人应于一周内到施工现场履职，并于2017年6月25日前基本完成对现场施工班组的清理，请施工单位于2017年6月26日前提出变更的具体施工方案报监理及建设单位审批并组织专家评审，完成设计变更相关手续。若施工单位未按上述时间节点要求积极组织复工，建设单位将通过司法程序，按照合同约定解除合同，并责令退场，由此造成的一切损失及违约责任均由施工单位承担。
2017年8月15日，重庆言诚律师事务所受渝山水公司委托，向水安公司发出律师函，载明截至目前，水安公司既未报送具体施工方案，也未组织复工。导致工程进度严重滞后，违反了合同约定及水安公司的多次承诺。为此，请贵司严格按照合同约定及承诺立即恢复施工，若贵司在2017年8月21日前仍未恢复施工，并对施工现场问题整改合格，渝山水公司将根据合同约定，责令贵公司无条件退场，并由贵司承担违约责任，赔偿由此给渝山水公司造成的损失。
2018年1月11日，渝山水公司向安水安公司发出《关于解除<璧山区千秋堰—盐井河—同心水库连通工程（一期）二标段施工合同>的函》，载明：贵公司承建我司的重庆市璧山区千秋堰—盐井河—同心水库连通工程（一期）二标段工程，施工过程中，贵公司擅自从2017年4月12日起暂停施工至今，我司及法律顾问重庆言诚律师事务所多次函告及口头要求贵公司复工，贵公司也多次承诺复工，但时至今日贵公司仍未复工，其行为严重影响了工程的进度，给我司造成了重大损失，严重违反了《施工合同》的约定。据此，根据双方所签《施工合同》通用条款及专用条款第22.8条之规定，特函告贵司：1、从即日起解除我司与贵公司于2016年6月22日签订的重庆市璧山区千秋堰—盐井河—同心水库连通工程（一期）二标段工程《施工合同》。2、责令贵公司在2018年1月20日前撤离施工现场。3、贵司缴纳的履约保证金不予退还，并由贵司赔偿我司损失人民币10万元。水安公司于当日签收该函。
水安公司对该工程停工至今，要求渝山水公司就施工合同中的材料价格和合同单价进行调整。渝山水公司不同意调整，并要求与水安公司解除施工合同。双方争议协商解决未果。
一审法院认为，渝山水公司与水安公司之间签订的涉案工程施工合同经由招标、投标，双方按照招标文件和中标人的投标文件依法订立的合同，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照该施工合同约定履行各自义务。
本案中，涉案工程施工合同签订后，施工承包人水安公司应当按照合同约定的工期完成施工义务，在施工工期以内，不得未经发包人渝山水公司同意擅自停工。根据本案审理查明的事实，水安公司自2017年4月21日起停止施工至今，该停工行为未经渝山水公司同意，系违约行为，依据施工合同专用条款第22.8条的约定，承包人未经发包人书面批准擅自连续停工5日以上或累计停工10日以上，发包人有权解除合同，责令承包人限期离场，缴纳的履约保证金不予退还，由承包人赔偿发包人损失10万元，由此造成的损失由承包人自行负责。水安公司不履行施工义务，截至渝山水公司提出解除合同之日已长达近9个月，其行为符合合同约定的解除合同条件，根据我国《合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。渝山水公司有权依据合同约定主张解除施工合同。
我国《合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同无效。据此，渝山水公司于2018年1月11日向水安公司发出解除合同函件，水安公司于当日签收了该函件，符合法律规定的通知对方要求，一审法院依法确认渝山水公司与水安公司于2016年6月22日签订的《重庆市璧山区千秋堰—盐井河—同心水库连通工程（一期）二标段工程施工合同》于2018年1月11日解除。
渝山水公司请求判令水安公司立即撤离施工现场，并要求水安公司赔偿擅自停工造成的损失56.8万元。对此，一审法院认为，我国《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行：已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。一审法院依法确认双方之间签订的施工合同已于2018年1月11日解除，基于此，水安公司没有合法理由继续停留在该涉案工程工地，应当及时将有关人员、设备等撤离施工现场，加之双方在施工合同专用条款第22.8条明确约定了承包人限期离场的内容，一审法院支持渝山水公司提出的该项诉讼请求，关于撤离时间，基于本案具体情况，水安公司应在本判决生效之日起十五日内撤离工程施工现场。关于渝山水公司要求水安公司赔偿损失，《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合法律规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案施工合同专用条款第22.8条明确约定“由承包人赔偿发包人损失10万元”，符合法律规定，水安公司应当赔偿渝山水公司损失10万元。渝山水公司提出的超出以上范围的损失赔偿请求，没有相应依据，一审法院不予支持。
水安公司反诉请求确认渝山水公司解除合同行为无效，一审法院已支持渝山水公司确认施工合同已经解除的诉讼请求，不支持水安公司的此项请求，一审法院已就处理意见作相应论述，此处不再赘述。
水安公司反诉请求变更施工合同专用条款第16.1条，反诉请求增加平洞石方开挖单价。一审法院认为，水安公司以情势变更为由要求对施工合同价格条款进行变更，水安公司请求提高单价的合同条款是经过招标、投标后双方订立的合同中已经确定的内容，对双方当事人均具有约束力。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。施工合同专用合同条款第16.1条明确约定不调整物价波动引起的价格变化，水安公司作为工程施工承包单位，应当能够注意衡量风险，并自行承担风险后果，遵守合同约定，履行合同义务，其以情势变更为由请求变更合同价格条款，增加平洞石方开挖单价，没有法律依据，一审法院不支持其诉讼请求。
综上，一审法院判决如下：一、确认重庆市渝山水资源开发有限公司与安徽水安建设集团股份有限公司于2016年6月22日签订的《重庆市璧山区千秋堰—盐井河—同心水库连通工程（一期）二标段工程施工合同》于2018年1月11日解除。二、安徽水安建设集团股份有限公司应于本判决生效之日起十五日内自行将有关人员、设备等撤离施工现场。三、安徽水安建设集团股份有限公司于本判决生效之次日赔偿重庆市渝山水资源开发有限公司损失10万元。四、驳回重庆市渝山水资源开发有限公司的其他诉讼请求。五、驳回安徽水安建设集团股份有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4740元，由安徽水安建设集团股份有限公司承担834.5元，限其于本判决生效之次日向一审法院缴纳，重庆市渝山水资源开发有限公司承担3905.5元，重庆市渝山水资源开发有限公司已预缴4740元，判决生效后一审法院向其退还834.5元。反诉案件受理费4740元，由安徽水安建设集团股份有限公司全部承担。
本院二审期间，水安公司与渝山水公司对一审认定的事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。
二审中，双方当事人对本案争议的问题分别进行了陈述：
一、对于涉案工程爆破部分工程是否存在指定分包的问题。水安公司陈述，无书面证据证明渝山水公司指定分包，但在2017年4月12日的《暂停施工报审表》中提到过，489.89元/立方米包含了分包的费用，是爆破的管理费和材料费增加导致的。渝山水公司陈述，爆破需要资质，由于水安公司没有资质造成的，渝山水公司没有指定水安公司将爆破部分进行分包。
二、对于施工期间物价上涨问题。水安公司陈述，水安公司一审中提交了璧山区政府作出的信息价打印件，在2017年4月12日的《暂停施工报审表》中也体现了材料价格大幅上涨，监理单位也进行了认可；合同中约定对于价格不予调整属实。渝山水公司陈述，材料价格确实存在上涨，但合同及招投标文件明确约定对价格不作调整，本案价格上涨不属于情势变更。
本院另查明，水安公司是具有爆破作业三级资质的企业法人，可以从事设计施工及安全监理。
本院认为，关于水安公司提出的渝山水公司指定分包的问题。水安公司虽然举示了《暂停施工报审表》进行证明，但从该表记载的内容仅仅是单价上浮，不能证明渝山水公司指定分包的事实，且水安公司也没有其他证据予以佐证，本院对其提出的渝山水公司指定分包的理由不予采纳。
关于价格上涨是否属于情势变更的问题。本案招投标文件及施工合同均对材料价格调整进行了明确约定，特别是合同专用条款16.1条中“物价波动引起的价格调整方式：不予调整”的约定，该约定属于双方当事人对于施工期内的人工、材料等相应的价格条款市场风险的自愿承担条款，同时也说明合同当事人在签订合同时已经预见到上述各项可能存在价格变化风险，该类风险只能属于正常的商业风险，而不属于情势变更，故本院对于水安公司的该上诉理由不予采纳。
其他认定同一审。
泽鹏公司由项目团重庆分公司但渡桐木煤矿义务，综上所述，水安公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9480元，由安徽水安建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵文建
审判员 陈娅梅
审判员 李 颖
二〇一八年十二月六日
书记员 ***婧伊