广西某某建筑工程有限公司、大同市第四建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民事判决书 （2023）桂07民终1548号 上诉人（原审原告）：广西***建筑工程有限公司。住所：广西南宁市兴宁区玉蟾路3号金源城·***府35号楼811号。统一社会信用代码：914501030836399253。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广西桂信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西桂信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：大同市第四建筑工程有限责任公司。住所：山西省大同市平城区迎宾街234号。统一社会信用代码：91140200110402238J。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西钦州市祥龙物流有限公司。住所：广西钦州市钦州港保税港区第八大街以北，三号路和四号楼之间。统一社会信用代码：91450001677741097N。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，广西苇航律师事务所律师。 原审第三人：广西**工程技术有限公司。住所：广西钦州市钦北区新华路296号。统一社会信用代码：9145070055720553X8。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广西**之律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1973年4月12日出生，汉族，现住广西钦州市钦北区。 委托诉讼代理人：***，广西桂信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西桂信律师事务所律师。 上诉人广西***建筑工程有限公司（以下简称***公司）因与上诉人大同市第四建筑工程有限责任公司（以下简称***公司）、被上诉人广西钦州市祥龙物流有限公司（以下简称祥龙公司），原审第三人广西**工程技术有限公司（以下简称**公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（2023）桂0702民初893号民事判决，上诉人***公司于2023年8月16日向本院提起上诉，上诉人***公司于2023年8月14日向本院提起上诉。本院于2023年9月21日立案受理后，依法组成合议庭于2023年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人***公司的委托诉讼代理人***、***，上诉人***公司的委托诉讼代理人***，被上诉人祥龙公司的委托诉讼代理人***，原审第三人**公司的委托诉讼代理人***，原审第三人***及其委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***公司上诉请求：一、依法撤销钦州市钦南区人民法院（2023）桂0702号民初893号民事判决书；二、依法判决***公司向上诉人支付剩余工程款3515111.83元；三、依法判决***公司向上诉人支付逾期工程款3977148.3元相应资金占用利息（以3977148.3元为基数，从2018年9月13日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；从2019年8月20日起至该款还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；四、依法判决***公司向上诉人返还工程质量保证金709323.6元及相应资金占用利息（以709323.6元为基数，从2020年9月13日起至该款还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；五、判决本案一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：***公司向上诉人支付的剩余工程款应当是3515111.83元，相应资金的占用利息应当以3977148.3元为基数，从2018年9月13日开始计算，直至该款还清之日止。同时，***公司向上诉人返还的工程质量保证金应当为709323.6元，相应资金的占用利息应当从2020年9月13日开始计算，直至该款还清之日止。一审判决对上诉两项款项及资金占用利息的计算方式认定是错误的。第一，关于工程造价。经第三方完成结算审核，审核结果为涉案工程下浮8%后的造价为14300878.97元，各方均无异议。第二，关于管理费。扣除***公司收取的管理费114407元（14300878.97×0.8%），各方也无异议。因此***公司应向上诉人支付的工程款为14186471.97元（14300878.97-114407）。第三，关于剩余未支付工程款、质量保证金以及两项款项的资金占用利息。根据事后补签的三份工程承包合同约定“项目最终竣工验收三个月内甲方应与业主完成最终结算，结算完成后30天内可支付工程款结算总价的95%（含已支付），留5%作为工程质量保证金，两年后无质量问题予以退还。”①剩余未支付工程款、质量保证金。现案涉工程已于2018年5月13日竣工验收，故***公司应于2018年9月13日支付工程款13477147.45元（14186471.97×95%）；于2020年9月13日返还工程质量保证金709323.6元（14186471.97×5%）。现第一笔款实际已支付950万元剩余3977148.3元工程款未付（14186471.97元-950万元-709323.6元）；第二笔质量保证金709323.6元并未返还。②上述两项款项的资金占用利息的计算。***公司未按约定履行付款义务，已构成违约，应向上诉人支付逾期付款的资金占用利息。***公司依约应于2018年9月13日支付剩余未支付的工程款3977148.3元及资金占用利息，应当以3977148.3元为基数，从2018年9月13日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；从2019年8月20日起至该款还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；于2020年9月13日支付709323.6元质量保证金及资金占用利息，以709323.6元为基数，从2020年9月13日起至该款还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。第四，关于增值税。一审判决适用11%税率计算增值税是错误的。根据《财政部税务总局》财税［2018］号文件第一条：纳税人发生增值税应税销售行为或者进口货物，自2018年5月1日起，原适用17%和11%税率的，税率分别调整为16%、10%，以及《财政部税务总局海关总署关于深化增值税改革有关政策的公告》2019年第39号文件第一条：增值税一般纳税人（以下称纳税人）发生增值税应税销售行为或者进口货物，自2019年4月1日起，原适用16%税率的，税率调整为13%；原适用10%税率的，税率调整为9%。故，涉案增值税税率应适用9%，一审判决适用11%税率是错误的。又根据一般纳税人增值税计算公式为：应纳税额=含税销售额÷（1+税率），涉案工程款的应扣除的增值税款应为1171360.07元［（14300878.97-114407）÷1.09×9%］。故，扣除增值税，最终***公司应向上诉人支付剩余工程款3515111.83元（4686471.9-1171360.07）。综上所述，一审判决认定的案涉剩余工程款、质量保证金金额以及该两项的资金占用利息的计算方式错误，特提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人的全部诉讼请求，维护上诉人合法权益。 上诉人***公司上诉请求：1、依法撤销（2023）桂0702民初893号民事判决第一项、第二项；2、依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；3、本案一审、二审的诉讼费、保全费等由被上诉人承担。事实与理由：一、***公司不是适格原告，也不是案涉工程的承包人，其与***公司补签的三份《广西钦州港保税港祥龙配套物流园区（一期）工程承包合同》（以下简称建设工程承包合同）未实际履行，也不是事后追认，而是***为了走账工程款和解决案涉工程开具发票而虚假签订，该三份合同违反《中华人民共和国刑法》第二百零五条关于虚开增值税专用发票罪规定，属于无效合同。因此，***公司无权依据该份无效合同向***公司主张工程款，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以纠正，并改判驳回***公司的全部诉讼请求。第一，***公司与***公司补签的《工程承包合同》从未实际履行，该三份合同的签订目的并不是***公司实际履行施工的义务，仅是为尽快解决***公司代***为***公司开具《增值税发票》使用，***公司不是本案的实际承包人，既未收取过任何工程款，也未对外支付过任何人工费、材料费，也从未进行过施工管理工作，施工管理工作均系**公司完成。在2016年-2017年期间，**公司向***公司申请的每笔工程款均有《付款委托书》及《工程项目经理责任书》为佐证。因此，该三份《工程承包合同》中约定的履行施工和支付工程款等权利义务，不是***公司和***公司真实意思表示，而是***以虚假的意思表示谎称其能够为***公司开具发票。依据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条第一款以及第一百五十三条的规定，本案中，***公司与***公司补签《工程承包合同》开具发票的行为，已经违反法律、行政法规强制性规定、合同无效，违反：1、《中华人民共和国刑法》第二百零五条虚开增值税专用发票罪，用于抵扣税款；2、《中华人民共和国发票管理办法》第三条的本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中。开具、收取的收付款凭证；3、《中华人民共和国发票管理办法》第二十五条的任何单位和个人不得转借、转让、代开发票；未经税务机关批准，不得拆本使用发票；不得自行扩大专业发票使用范围。据此，案涉三份《工程承包合同》以合法签订形式掩盖非法开票目的而签订，合同无效。***公司不是案涉工程的实际承包人，亦不是本案适格原告，***公司无权依据该三份无效的《工程承包合同》向***公司主张任何权利。第二，***未能充分举证证明其有权代表***公司进行施工。首先，***公司于2021年3月26日出具的《证明》，证明***系***公司总经理，但是《国家企业信用信息公示系统》显示公司的执行董事及总经理为***，而非***。并且，***公司未提交与***之间的《劳动合同》《社保缴纳证明》《工资发放证明》以及任命***为公司总经理的《董事会决议》，因此，***公司与***均不能证明***系***公司的员工或总经理，无法证明其双方之间系内部承包关系，所以，***公司应承担举证不能的不利后果；其次，重审一审程序中，***提交其与***公司股东***、***之间的《股权代持协议》，一份为2013年签订，一份为2020年签订，这两份时隔七年的《股权代持协议》的版本、格式相同，显然是***为了强行与***公司建立关系，应对本案使用，更为重要的是，***证明其是***公司的实际出资人，但其未提供实际出资的证明和凭证、也未提供其作为实际出资人的任何分红或收取投资收益的证明。因此，***并不是***的实际出资人，其与***、***之间的股权代持关系为虚假的。***应承担举证不能的不利后果。第三，***或***公司均未能提供与**公司的工程款结算证明，其无权直接依据祥龙公司与***公司之间的结算定案表作为***公司欠付工程款的依据。因此，***公司的诉请工程款及资金占用费均没有结算依据，不应得到支持。二、***公司已向**公司支付完成1200万元，**公司将其中的950万元支付给***，**公司扣留250万元未支付给***。然而一审法院判决***公司再次将250万元重复支付系错误的，否则***公司将会重复支付工程款250万元，违反公平原则，请二审法院查明事实后予以纠正。2016年6月15日，***公司与**公司签订《工程项目经理责任书》，将案涉工程分包给**公司施工后，**公司每次向***公司汇报案涉工程施工进度及申请支付工程款。***公司已经按照**公司的请款，合计向**公司支付工程款1200万元。现因**公司将工程转包给***后，由于***收取了**公司950万元后，其未向**公司开具增值税专用发票，所以**公司暂扣***250万元未付，并不是***公司拖欠这250万元的工程款。然而，一审法院直接按照***收到的950万元为基数，从而判决***公司将已经支付完成该250万元重复支付，系明显错误的，已经违反公平原则，按照一审法官审判观点认定的竣工结算款12613375.28元（已包含质保金），减去***公司已经支付的1200万元，***公司只应当在欠付的工程款613375.28元范围内承担付款责任。三、一审法院作出判决第一项支付剩余工程款3113375.28元与判决第二项支付工程质量保证金630668.76元，存在重复计算工程款在内。按照一审法院观点，既然3113375.28元已经是全部剩余工程款，其中已经包含了630668.76元质保金。然而，一审法院判决第二项再次判决***公司支付该笔630668元质保金，系重复计算，损害***公司的合法权益，请二审法院查明事实后予以纠正，依法改判***公司不应支付该笔630668元质保金。综上所述，***公司不是案涉工程的实际承包人，2020年9月3日补签的三份案涉《工程承包合同》无效，***也无法充分证明其与***公司之间是内部承包关系。本案施工、支付人工费、材料费的行为均是***个人行为，与***公司无关，因此***无权向***公司主张任何权利。上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，特此提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人的全部上诉请求，维护上诉人的合法权益。 上诉人***公司针对上诉人***公司的上诉答辩称：1、重审一审判决书中也认为***公司并没有证据证实在工程施工期间与***存在聘用关系，也没有证据证实***是***公司的实际控制人。通过该事实的认定，以及对判决的说理部分也说明本案的施工人是***个人，其无权通过事后补签总经理的身份证明，证明其是***公司的员工，双方之间从未有过工资、社保以及聘用总经理的相关材料，案涉的合同仅是为了解决***在工程竣工三年之后开票需要才签订的合同，在原审一审的庭审笔录中，答辩人在庭前已经调取当时法官问了***为何不开票，***也陈述是个人不能开票、为了开票的笔录。在案涉工程竣工三年后才签订的合同，才导致本案工程款纠纷，请求二审法院查明事实。2、答辩人已经向承包方**公司支付了工程款1200万元，其中扣留250万元是**公司的单方行为，最终的结算也应当是***找**公司结算。 上诉人***公司、原审第三人***针对上诉人***公司的上诉答辩称：1、***公司没有任何证据证实本案签订的合同是为了走账及开票的，只有其员工的一面之词。同时该合同也证明了***公司是通过涉案合同对***公司的施工行为以及工程金额的再次认可。2、***是***公司的隐名股东，同时也是***公司的总经理，全权代表***公司进行施工以及工程款核对以及代收相关款项事宜，***的行为代表***公司。**公司没有任何证据证实其对涉案工程进行过施工管理行为。3、涉案的工程造价都是由***公司提供的施工材料而作出，也是由***公司亲自申请造价鉴定，鉴定结果也是由***公司领取。***公司以及祥龙公司同意并授权***公司进行上述行为，是其认可***公司的施工事实及工程金额。4、***公司通过**公司向***公司支付工程款，其应当明知存在有风险，**公司收到***公司的款项后，未全额转给***公司，所欠的250万元是***公司与**公司之间的债务纠纷，与本案无关。也与***公司无关，应由***公司另行处理。 被上诉人祥龙公司答辩称：1、***公司不是本案实际施工人，其无权提起本案诉讼。2、答辩人已经付清全部的工程款，无需对本案承担付款责任。 原审第三人**公司答辩称：答辩人对***公司的上诉请求不予认可，请求二审法院依法驳回***公司的诉讼请求。本案工程是***公司承包给答辩人，由答辩人承包施工，答辩人才是案涉工程的承包人，上诉人***公司不是本案工程的承包人或实际施工人，不是本案的适格诉讼主体。 上诉人***公司向一审法院起诉请求：1、被告***公司向原告支付拖欠的工程款4686471元及资金占用费575069元，其中，资金占用费计算方法：以尚欠工程款4686471元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息（一年至三年，含三年），自2018年9月13日起暂计算至2021年3月31日，剩余的资金占用费计至被告***公司实际履行之日止；2、被告祥龙公司在欠付被告***公司工程款的范围内对上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费由两被告承担。 一审法院审理查明，2016年5月10日，被告祥龙公司与被告***公司签订《建设工程施工合同》，约定祥龙公司将广西钦州港经济技术开发区保税港***配套物流园区（一期）发包给***公司进行施工建设，工程内容包含场地外线管网工程、道路工程、围墙工程、重柜区桩基础工程、办公楼工程、公寓工程、仓储区工程（不含钢结构工程）、场地硬化工程及园区绿化工程，***公司项目经理为**。同年6月15日，被告***公司（甲方）又与案外人***（乙方）签订《工程项目经理责任书》，约定乙方承包甲方开发的钦州港保税***配套物流园（一期）的部分项目，具体工程内容为4#、5#仓储土建工程、办公楼主体框架和二次结构、初次装修和围墙基础（以施工图为准），工程质量符合“合格”标准，工程开工前2天应向监理部提交分部分项工程开工报告、工作计划、质量控制方法，经监理人书面同意后才能开工。工程款最终结算以甲方与建设单位指定的第三方造价公司审定工程结算总价下浮8%作为支付给乙方的工程结算款初步依据，结算数额不应包括业主单位已经缴纳的社保费用。最终应当支付给乙方的工程款=按照本合同约定计价方式结算数额×92%-甲方已经承担的税费（增值税暂按11%扣除），同时乙方还应当按照工程结算数额的0.8%向甲方支付管理费。项目最终竣工验收三个月内甲方应与业主完成最终结算，结算完成后30天内可支付工程结算总价的95%（含已支付的），留5%作为工程质量保证金，两年后无质量问题予以退还。该合同的首部与尾部，除有***公司与案外人***分别盖章、签字外，第三人**公司亦在案外人***签名上方加盖公司印章。上述合同签订后，案外人***凭借一份并无加盖第三人印章的《工程项目经理责任书》，找到***，双方口头约定由***负责涉案项目的施工，***应允后即组织人力物力投入到具体的建设施工当中。2018年5月13日，涉案项目竣工移交给被告祥龙公司，***在竣工移交单上签字。同年12月4日，两被告共同委托广西建坤工程咨询有限公司对涉案工程进行结算审核，广西建坤工程咨询有限公司于2019年1月22日出具了《工程造价定案表》，最终得出的评审结果为：按照合同下浮8%后的造价为14300878.97元。2019年1月22日，两被告就一期总建设工程的最终结算金额达成一致，即包含涉案工程款在内的一期总工程款为68636588.73元。其中，被告祥龙公司曾在2016年11月22日至2020年10月27日向被告***公司名下银行账户转工程款30笔共计6867万元。被告***公司在陆续收到被告祥龙公司的工程款后，在2016年11月9日至2017年5月18日期间向第三人**公司名下银行账户转款6笔共计1200万元。第三人**公司收到款项后，陆续向***转工程款共950万元。另查明，原告具备建筑业企业资质。2020年9月3日，原告（承包方、乙方）与被告***公司（总包方、甲方）分别就涉案工程4#、5#仓储土建基础、办公楼主体框架和二次结构、围墙基础补签了三份《工程承包合同》，三份合同除开工竣工时间、工程名称、工程内容及合同价款不一致外，其余内容一致，均约定分包方式为包工、包料、包安全、***施工、包质量等全包干施工，工程质量符合“合格”标准，项目最终竣工验收三个月内甲方应与业主完成最终结算。工程款最终结算以甲方与建设单位指定的第三方造价公司审定工程结算总价下浮8%作为支付给乙方的工程结算款依据。由此工程款所产生的增值税等全部税赋应由乙方承担，如乙方能够提供以甲方为付款单位的增值税专用发票的，上述已经扣除的增值税额可根据税务机关实际抵扣的数额进行返还。在项目最终竣工验收三个月内甲方应与业主完成最终结算。结算完成后30天内可支付工程款结算总价的95%（含已支付的），留5%作为工程质量保证金，两年后无质量问题予以退还。原告与被告均在三份合同上加盖公章，其中，原告除加盖公章外，还有***作为原告代表人在合同上签字。庭审中，原告自愿在最终结算款上计收0.8%的管理费给被告***公司，同时主张涉案工程实际由***代表原告进行各项组织施工工作。但两被告及第三人以原告与***之间并无劳动合同、社保缴纳记录、工资发放记录、任命职务记录为由，否认***与原告之间存在劳动关系。还查明，涉案工程材料购买、农民工工资支付、施工用电等均通过***负责支付。2021年3月26日，原告补充出具《证明》，表明***是原告方总经理，全权代表公司对接涉案工程施工、工程款核对及代收等相关事宜。***也在庭上认可其所施工的案涉工程就是原告所承建的工程。 一审法院认为，本案的争议焦点有：一、原告是否是实际施工人；二、被告***公司是否应该向原告支付工程款、应支付的金额及资金占用费；三、被告祥龙公司是否应在欠付工程款的范围内承担连带支付义务。具体分析如下：一、原告是否是实际施工人。涉案工程实际由***负责现场的各项具体施工，虽然无证据证明在工程施工期间***与原告之间存在聘用关系，也无证据证明***系原告公司的实际控制人，但***以原告代表人身份与被告***补充签订了三份《工程承包合同》，并在合同上签字，原告与被告***公司也均在合同上加盖公章进行确认，事后原告出具《证明》表示***实际为原告公司负责人身份，***亦表示认可。该院认为，原告与***之间的约定系原告内部人自己的意思表示，并无不当。在三个补签合同中，被告***公司将（总包方、甲方）分别就涉案工程4#、5#仓储土建基础、办公楼主体框架和二次结构、围墙基础的案涉工程分包给原告（原告的代表***负责现场的各项具体施工），根据法律规定，总承包方不得将建设工程主体结构的施工分包，故被告***将案涉工程的办公楼主体框架分包给原告，属违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”之规定，本案中，***以原告代表人身份与被告***补充签订了三份《工程承包合同》应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”之规定，现三份合同均已经通过***以原告代表身份完成了合同约定的义务，并且案涉工程已经竣工验收合同，故原告以案涉工程实际施工人身份起诉剩余工程款，有合同依据及事实依据。针对被告***公司主张其与第三人**公司在事前就签订了《工程项目经理责任书》，第三人**公司是案涉工程的实际施工人，该工程的权利和义务的最终承受人为第三人**公司，***公司与原告之间签订的三份《工程承包合同》仅为案涉工程走账所用，该合同并未实际履行，因此，原告并未参与案涉工程的建设施工，其无权主张涉案项目工程款，其原告主体不适格。该院认为，首先，无证据证明三份《工程承包合同》仅用于案涉工程走账。其次，根据被告***公司与第三人**公司签订的《工程项目经理责任书》内容，约定第三人**公司为涉案的项目承包方，工程开工前2天向监理部提交工程开工报告、工作计划、质量控制办法，经监理人书面同意后才能开工。并约定承包后所得的工程结算总价，要下浮8%作为第三人对***公司的让利。但被告***公司与第三人**公司均无任何证据证明第三人**公司存在施工痕迹，也没有提交证据证明第三人**公司对案涉工程进行了投资以及按照《工程项目经理责任书》约定向***公司进行过最终结算。第三，被告***公司向该院提交的《工程项目经理责任书》上，乙方有加盖第三人**公司公章，但是原告方收到的责任书版本上面的乙方并无第三人**公司信息的存在，仅有案外人***个人的签名，而***个人本身并无施工资质，其口头找到***时，双方并未签订任何书面合同，也无任何权利义务约定，因此，从常理来讲，***与***之间更符合工程介绍关系，而***公司通过第三人**公司将部分工程款转给***，符合委托付款关系。综上，被告***公司主张第三人**公司是案涉工程的实际施工人，无事实依据，该院不予采信。二、被告***公司是否应该向原告支付工程款、应支付的金额及资金占用费。根据大同公司与原告事后补签的三份工程承包合同约定，涉案工程款最终结算以甲方与建设单位指定的第三方造价公司审定工程结算总价下浮8%作为支付给乙方的工程结算款依据。现涉案工程已经由第三方完成结算审核，审核结果为涉案工程下浮8%后的造价为14300878.97元，各方当事人对该合同造价并无异议，该院予以采信。原告与被告***公司约定，由此工程款所产生的增值税等全部税赋应由乙方承担，如乙方能够提供以甲方为付款单位的增值税专用发票的，上述已经扣除的增值税额可根据税务机关实际抵扣的数额进行返还。在庭审中，被告***公司主张存在管理费114407元（14300878.97元×0.8%），原告认可并愿意扣除，该院在此予以确定。被告***公司向该院提交的《工程项目经理责任书》中约定，增值税暂按11%扣除，因此增值税暂扣款为（14300878.97元-114407）元×11%=1560511.92元。至于是否多扣原告与被告***公司另行结算。因此被告大同公司最终应向原告支付的工程款为12625960.05元（14300878.97元-1560511.92元-114407元），故对原告主张超出部分，该院不予支持。另外，事后补签的三份工程承包合同还约定“项目最终竣工验收三个月内甲方应与业主完成最终结算，结算完成后30天内可支付工程款结算总价的95%（含已支付的），留5%作为工程质量保证金，两年后无质量问题予以退还。”现案涉工程已于2018年5月13日竣工验收，但广西建坤工程咨询有限公司于2019年1月22日才出具了《工程造价定案表》明确结算金额，故被告***公司应于2019年的2月22日支付工程款11994662.05元（12625960.05元×95%）；于2021年2月22日返还工程质量保证金631298元（12625960.05元×5%）。现第一笔款实际已支付950万元，剩余2494662.05元未付（11994662.05元-9500000元）；第二笔工程质量保证金631298元并未返还。至于被告***公司多转给第三人**公司的250万元，由被告***公司自行处理。被告***公司未按约定履行付款义务，已构成违约，原告据此请求被告支付逾期付款的资金占用利息，于法有据，该院予以支持。故剩余工程款2494662.05元的资金占用利息，应从2019年的2月22日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至该款还清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。工程质量保证金631298元的资金占用利息，从2021年2月22日起至该款还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。三、被告祥龙公司是否应在欠付工程款的范围内承担连带支付义务。根据第三方出具的评估结果，包含涉案工程在内，两被告之间合同的工程造价为68636588.73元。被告祥龙公司已经支付6867万元，不存在欠付工程款的情形，故不应再与被告***公司承担连带还款义务。针对原告主张被告祥龙公司与***公司之间存在其他工程项目，已经支付的68670000元不完全包含涉案项目工程款，但原告并没有提交任何证据予以证明，故该院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条、第二十六条、第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告***公司向原告***公司支付剩余工程款2494662.05元及相应的资金占用利息（以2494662.05元为基数，从2019年的2月22日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至该款还清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付）；二、被告***公司向原告***公司返还工程质量保证金631298元，并支付相应的资金占用利息（以631298元为基数，从2021年2月22日起至该款还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付）；三、驳回原告***公司的其他诉讼请求。案件受理费48631元，保全费5000元，共计53631元，由原告***公司负担21768元，由被告***公司负担31863元。 在二审诉讼过程中，上诉人***公司在庭审中提供了以下证据：建筑施工企业主要负责人《安全生产考核合格证书》。证实***是***公司的主要负责人、总经理，代表***公司对外进行工程施工行为，本案也如此。 上诉人***公司质证认为：***公司提交的证据已经超过举证期限，***公司的这种超期举证行为是不好的，请求法院对其进行处罚。对***公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性三性均不予认可。理由是：审理案件对查明事实还是要回归案件发生时的真实情况，本案中***公司、***为了起诉本案，已经在原审、重审中多次为了本案重新制作证据、补充证据，通过该份证据恰恰可以证实初次领证时间是在2020年9月30日，***才与***公司建立法律关系，恰好说明实际施工时的2016年至2017年期间***并未与***公司存在总经理或者内部员工的法律关系，当时的事实是***以其个人身份承包本案工程，本案的工程款950万元也是进了***个人账户。 被上诉人祥龙公司质证认为：对该组证据的三性均不予认可，对证明目的也不予认可，该份证书初次领证的时间是2020年9月30日，不是在本案工程施工期间，无法证明***在本案工程建设施工期间是***公司的主要负责人、总经理，无法证实其证明目的。 原审第三人**公司质证认为：对于***公司提交的证据的真实性、合法性、关联性以及证明内容均不予认可，因为**公司自始至终都是将工程发包给***个人，***也是以个人身份施工，并收取**公司支付的工程款，如果***在施工过程中代表***公司，收款人应为***公司而不是***。 原审第三人***质证认为：认可***公司的证据。 庭审后，上诉人***公司提供了以下证据：1、涉案施工现场照片。证明***公司的人员为涉案工程进行施工的事实。2、《说明》、为涉案施工人员购买保险的三份《保险合同》（含投保单）。证明***公司委托劳务公司派遣劳务人员为涉案工程进行施工并为劳务人员购买保险的事实。 被上诉人***质证认为：（一)本案于2023年10月16日庭审结束，合议庭给予***5天的补充证据时间（即截止举证时间为2023年10月21日），并未给予***公司补充证据的时间，***（第三人）与***公司（原告)是不同当事人主体地位，不能混为一谈。（二)合议庭没有给予***公司延期举证的期限，其提交的补充证据已超过举证期限，法庭不应予以采纳。(三)即便给予***公司和***共同的5天举证期限，法院于2023年10月31日才收到***公司的补充证据，已经超出举证期限10天，因此，法庭不应予以采纳该证据，依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条以及《最高人民法院关于适用解释》第一百零一条。第二，对***公司补充提交的证据质证意见如下：一、对证据1的真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可。1、现场照片无法证明施工人员就是***公司的人员；2、现场情况也无法证明就是案涉工程的施工现场，与本案无关。二、对证据2的真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可。首先，通过证据2最后一页《证明》这份证据，恰恰可以看出***公司与***之间，为了强行建立***公司是案涉工程的承包人而再次故意补签材料。钦州**建筑工程劳务有限公司（以下简称**劳务公司）购买保险的时间为2017年7月26日，该份《证明》的落款时间为2023年10月17日，相差6年之久。明显看出其之间相互串通，虚假伪造证据的嫌疑，意图从本案中非法获利。其次，《保险合同》中无法看出购买保险的项目就是指案涉工程，也无法证明被投保的工人就是在案涉工程中进行实际施工的工人。再次，该份《证明》，***公司也未能举证证明其支付给**劳务公司购买保险的费用和委托**劳务公司进行劳务派遣支付的报酬。仅有《证明》单一证据，其容易盖章补充；关键是从2017年7月份起，***公司未举证任何相关费用的支付凭证或银行交易流水，这份证据其也难以事后补充，可以看出***公司举证系虚假证据，不应被法庭采纳和支持。最后，本案实际施工人就是***个人，承接项目也是以***个人名义，施工资料、签证、工程移交清单和工程款支付凭证也仅指向***个人。***找来**劳务公司购买保险并委派工人施工，施工期间以江西昌贤公司对外签订《机械设备租赁合同》、竣工3年后又找来***公司解决开具增值税发票，背后都是***个人操控的行为，施工期间从未出现过***公司的名字，也从未提及过***公司。因此，通过补充提交的上述证据，恰恰可以看出***公司不是真正的承包人，从未施工，更没有实际履行案涉补签的三份《工程承包合同》，***公司不是本案适格原告。 被上诉人祥龙公司质证认为：1、对于证据1的三性及证明目的不予认可，该照片仅为近距离拍照，没有明确的参照物，无法分辨位置，不能明确得出该照片就是案涉施工现场的结论，同样该照片也不能明确施工人员所属公司，证明不了该施工项目是由***公司的人员进行施工。2、对于证据2的三性及证明目的不予认可，该保险是由**劳务公司作为投保人，投保的人员、投保的项目是否与案涉工程有关无法确认，而且内容里没有任何与***公司相关的表述；**劳务公司现在出的声明也是事后补签，很有可能作伪，不能真实正确地反映当时案涉工程真实情况，证明不了是***公司委托**劳务公司派遣劳务人员为涉案工程施工。 原审第三人**公司质证认为：一、***公司逾期举证，其提交的证据不应得到法院采纳。***公司于开庭后才提交证据，已超过民事诉讼法规定的举证期限，根据民事诉讼法的规定，在没有正当理由情况下，其提交的证据不应得到采纳。二、1、对证据1的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可。施工照片不能证明施工人员系***公司的员工，施工的工地为案涉工地。2、对证据2的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可。第一，证据2的《证明》是庭审之后第二天出具的，明显是***公司为达到其证明目的特地找**劳务公司制作的,有作伪证的嫌疑,***予以核查;第二,在没有委托合同，没有支付相关的保险费用，仅凭一份说明无法证明***公司与**劳务公司之间的委托关系，亦无法证明案涉工程施工时**劳务公司是受***公司委托投的保险，但能证明本案案涉工程在施工时，施工人员以**劳务公司名义投保，该保险与***公司无关，也证明了案涉工程在施工时***公司并未实际参与，否则该保险应当由***公司投保，不需要委托其他公司投保。 原审第三人***质证认为：对***公司所提交的新证据的三性及证明目的均无异议。该证据证实了***公司对案涉工程进行了施工，同时证明了***公司在对案涉工程进行施工过程中委托了**劳务公司进行劳务派遣并购买了保险。***本人是代表***公司进行案涉工程的施工。 上诉人***公司、被上诉人祥龙公司以及原审第三人**公司、***没有提交新的证据。 本院认为，上诉人***公司庭审中提供的证据有原件核对，来源真实合法，本院予以确认，但该证书明确载明初次领证时间为2020年9月30日，不能证实案涉工程施工时***与***公司之间存在委托代理法律关系、劳动法律关系或者其他法律关系，也不能证实案涉工程施工时***的身份系***公司的代表、总经理。上诉人***公司在庭审后提供的证据1、2均有原件核对，来源真实合法，对其真实性、合法性予以确认，但仅凭案涉的照片也不能证实这些工人系***公司的员工或者受***公司的委派进行施工。在一审诉讼过程中，***公司申请出庭作证的证人也证实是***雇请证人到工地做工，工资由***向证人发放。因此，***公司庭审后提供的照片不能证明照片中的工人代表***公司对案涉工程进行施工。对于***公司庭审后提供的证据2，相关保险的投保人系**劳务公司，不是***公司，保险合同中约定的联系人为***，保险合同中也没有涉及***公司的任何内容，**劳务公司于2023年10月17日出具《说明》，却没有提供劳务派遣合同、***公司支付相关费用的凭证等印证，因此，***公司庭审后提供的证据2不能证实与本案有关，不能证实本案的待证事实，不能作为认定本案事实的依据。 经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 综合当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：案涉工程的实际施工人是***还是***公司，***在承包涉案工程期间与***公司之间是否存在委托代理关系，该期间与***形成合同关系的合同相对人是否是***公司；***公司与***公司于2020年9月签订的三份《工程承包合同》是否实际履行，***公司是否有权依据该合同请求***公司支付工程款。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，当事人对自己主张的事实，有举证证明责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，***公司起诉主张其与***公司存在建设工程施工合同关系，***在承包施工时受***公司的委托，代表***公司对案涉工程进行施工并受领相关工程款，因此，其已履行了合同约定的义务，***公司应向支付相应的工程款。依照前述法律规定，***公司应对其主张的***承包案涉工程期间受其委托，代表该公司对案涉工程进行施工，其与***公司存在建设工程施工合同关系，合同义务其已履行的基本事实承担举证证明责任，不能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，承担举证不能的不利后果。本案中，***公司提供了其与***公司于2020年9月签订的三份《工程承包合同》，上述合同只能证明双方于2020年9月签订了合同，不能证明***受其委托承包案涉工程并组织施工，不能证明其已履行了合同的义务。案涉工程在2018年5月已经竣工验收并交付业主使用，在案涉工程的施工过程中，均是由***以个人名义组织施工，***从没有以***公司的名义，也没有证据证明***有向***公司、**公司或者***等人表明过其代表***公司承包案涉工程并组织施工，在诉讼过程中，***、***公司亦未提供充分的证据证明***系受***公司的委托，代表***公司对案涉工程进行施工。因此，涉案工程项目实际施工人应为***。理由如下：1、虽然***公司与***公司于2020年9月签订了三份《工程承包合同》，但是涉案项目早已于2018年5月竣工验收并交付业主。对于案涉工程的造价，2019年12月4日，祥龙公司、***公司共同委托广西建坤工程咨询有限公司对包括涉案工程在内的工程造价进行评审，广西建坤工程咨询有限公司于2019年1月22日出具了《工程造价定案表》，对工程造价作出评审结论。在施工过程中，***公司已支付1200万元工程进度款给**公司，**公司也支付了950万元工程进度款给***，不存在因没有书面合同而不支付相应的工程款的情形。在***公司与***公司2020年9月签订的三份《工程承包合同》中，对前述已付工程款不作说明。如果该三份合同如***公司所称系***公司为了通过签订工程承包合同对***公司的施工行为以及工程金额的再次认可而签订，根据正常的商业交易习惯，应当对已付的工程款及未付工程款作出安排及说明，否则根据该三份《工程承包合同》的约定，***公司一旦在该三份合同上签字，即意味着***公司可能需要重复支付工程款并必然承担逾期付款的违约责任，明显与正常的商业交易习惯相背。因此，***公司关于在竣工验收并交付使用2年多后补签书面合同是***公司为了通过涉案合同对***公司的施工行为以及工程金额的再次认可等理由难以成立；2、根据***在诉讼中的陈述，案涉工程系***从***处取得，工程的承包单价、工程款支付等相关约定均是***与***进行协商确定，没有证据证明***表明其系代表***公司与***（**公司）进行磋商，没有任何证据证明案涉工程系***直接从***公司承包而来；3、***公司、***在诉讼中亦没有提供证据证明***在施工过程中以***公司的名义组织施工并收取工程款，已付的工程进度款950万元均是由**公司直接转入***个人账户，从没有转给***公司，***公司也从未向***或***公司支付过案涉工程的相关工程款或者其他费用，***公司及***从未就此提出过异议。承建工程所需施工材料的购买均是以***个人名义购买和支付交易款项，施工工人的工资、报酬也均是通过***个人账户发放，从未以***公司的名义购买相关建材以及向工人发放工资、报酬，***公司、***在诉讼中也没有提供任何证据证明***以***公司的名义从事上述相关的民事活动；4、***公司在诉讼中提交了相关的工程联系单、竣工图移交单、混凝土抗压强度检测报告、兴业银行钦州支行支付明细等证据，但上述资料中只有***的签名，并没有***公司的盖章或者***公司员工签名或者其他信息。在此过程中，***在诉讼中自认从未以***公司的名义组织施工，也从未向***公司、**公司、祥龙公司披露其代表***公司，也未曾出示其与***公司签订的劳动合同、***公司的聘书、授权委托书等证实自己受***公司委托，代表***公司开展涉案项目的施工活动。5、本案中，***公司除了在2021年3月出具一份《证明》证明***系该公司总经理，代表该公司承包案涉工程外，没有提供其授权***代表该公司承包案涉工程并授权***以个人名义组织对案涉工程进行施工、收取工程进度款等的授权书、委托合同等，故***公司、***提供的证据不足以证实***在承包案涉工程期间与***公司之间存在委托代理关系的事实。退一步说，即使***与***公司在此期间存在委托代理关系，***公司系委托人，***系受托人，但根据***的陈述，***是从***处取得案涉工程的承包权，是**公司向其支付了950万元的工程款，***公司在此期间从未与***、***公司签订过任何合同，也从未向***、***公司支付工程款。因此，与***存在工程承包合同关系的合同相对人系***或**公司，不是***公司。***公司作为委托人行使受托人***对合同相对人的权利时，也只能对***的合同相对人主张权利而不能向与***没有合同关系的***公司主张权利。本案中，***公司未向***或**公司主张权利，直接向***公司主张权利没有法律依据。综上，***公司在本案提供的证据不足以证实***在承包案涉工程期间与***公司之间存在委托代理关系，不能证实***公司是涉案项目的实际施工人，其直接请求***公司向其支付工程款没有事实和法律依据。对于***公司与***公司于2020年9月签订的三份《工程承包合同》的问题，***公司称是为了解决***以***公司名义开具发票。根据现有的证据，结合***在诉讼中自认其与***口头约定涉案工程项目由其负责承包施工的事实，以及现有证据可证实案涉工程已付的工程款是由**公司汇入***个人账户。***公司、***主张其完成的案涉工程总造价为14300878.97元，***公司已付1200万元工程款给**公司而**公司未向***公司开具发票，***收取950万元工程款后也未向**公司开具发票且***在一审庭审中也明确表示个人无法开具相应的发票等事实以及关于工程造价按第三方审定价下浮8%、管理费为0.8%增值税暂按11%扣除等约定，***公司主张其与***公司于2020年9月签订的三份《工程承包合同》系为解决开具发票的问题具有高度的可能性，因此，***公司对此作出了合理的解释。***公司虽然与***公司于2020年9月签订了三份《工程承包合同》，但在签订上述合同时，案涉工程早已于2018年5月竣工验收并交付业主使用。在诉讼中，***公司也未提供证据证明其对案涉工程进行了施工，因此，***公司提供的证据不足以证实该三份合同已经实际履行，***公司依据未实际履行的合同请求***公司支付工程款没有事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定***受***公司的委托，代表***公司对案涉工程进行了施工，***公司与***公司于2020年9月签订的三份《工程承包合同》已经履行，***公司应向***公司支付工程款的证据不足，应予纠正。 综上，上诉人***公司的诉讼请求因证据不足，应予驳回。上诉人***公司的上诉请求成立，应予支持。原判认定事实清楚，但判决错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（2023）桂0702民初893号民事判决； 二、驳回上诉人广西***建筑工程有限公司的诉讼请求。 一审案件案件受理费48630元，二审案件受理费69211元，由上诉人广西***建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月十八日 书记员***