某某与中国汽车工程研究院股份有限公司重庆天宁消防有限责任公司劳务合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）渝01民终2752号

上诉人（原审原告）：***，男，1982年12月24日出生，汉族，住山东省肥城市安临站镇贺庄村纸房**，公民身份号码3709831982********。

委托诉讼代理人：向贵均，重庆渝宏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆天宁消防有限责任公司，住所地重庆市渝**龙溪镇花园新村松石北路**附**，统一社会信用代码91500112736576766G。

法定代表人：张茂林，公司董事长。

被上诉人（原审被告）：中国汽车工程研究院股份有限公司，住所，住所地重庆市北部新区金渝大道**社会信用代码91500000450402824H。

法定代表人：李开国，公司董事长。

委托诉讼代理人：孔玲，公司员工。

原审第三人：张令成，男，1979年9月1日出生，汉族，住，住山东省肥城市安临站镇西张村**民身份号码3709221979********。

上诉人***因与被上诉人重庆天宁消防有限责任公司（以下简称天宁消防公司）、被上诉人中国汽车工程研究院股份有限公司（以下简称汽车研究院公司）、原审第三人张令成劳务合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初30281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2021年3月23日对本案进行了询问。上诉人***委托诉讼代理人向贵均，被上诉人天宁消防公司法定代表人张茂林，被上诉人汽车研究院公司委托诉讼代理人孔玲，原审第三人张令成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费等相关费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定上诉人的工资由第三人张令成支付是错误的。本案中双方当事人在一审中的陈述能够证明上诉人的工资是第三人张令成代被上诉人天宁消防公司支付的，不是第三人张令成负责支付上诉人的工资。2.一审认定上诉人劳务合同的相对方是第三人张令成的认定是错误的。被上诉人天宁消防公司确认案涉工程是其承建，但否认上诉人系其员工。被上诉人天宁消防公司辩称案涉工程部分分包给了第三人，但被上诉人天宁消防公司不能举示与第三人之间的《工程分包合同》和《工程结算表》，也无其他证据予以佐证以上说法。而第三人则辩称其系被上诉人天宁消防公司的现场管理人员，并当庭举示了被上诉人天宁消防公司与第三人之间的银行流水（流水用途一栏备注为：代发工资），证明其系被上诉人天宁消防公司的工人。以上事实和证据足以证明第三人是被上诉人天宁消防公司的工人，上诉人是被上诉人天宁消防公司的工人。一审法院认定错误的原因在于对举证责任的分配是错误的。被上诉人天宁消防公司是工程的承建方，掌握有与张令成之间关系的证据。相对而言上诉人和第三人均是弱势一方，在没有与被上诉人天宁消防公司签订合同的情况下，没有直接证据证明其与被上诉人天宁消防公司的关系，故举证责任应该由被上诉人天宁消防公司承担，而不应由第三人或上诉人承担。3.一审适用法律错误。一审中，上诉人讨要民工工资，被上诉人天宁消防公司不能证明其与第三人之间的关系，足以认定上诉人系被上诉人天宁消防公司的工人，假设被上诉人天宁消防公司辩称的其将承建工程部分分包给了第三人这一事实成立，根据《保障农民工工资支付条例》第三条、第十九条、第二十九条、第三十条之规定，被上诉人天宁消防公司与被上诉人汽车研究院公司应当承担给付上诉人工资的责任。

被上诉人天宁消防公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序正当，依法应予维持。上诉人确认系张令成聘请其到案涉工地上班，工资由张令成支付。第三人张令成也确认***系其找来案涉工地上班，工资由其发放。由此证明***与张令成之间形成劳务关系。经一审法院释明后，***不要张令成承担责任。因此一审判决驳回***诉讼请求正确。2.上诉人与张令成串通虚假诉讼，违背诚实信用原则，其上诉请求依法应予驳回。上诉人起诉的基本证据为第三人张令成于2020年8月出具的落款时间为2014年10月26日的“情况说明”，并称是为了避免上诉人向其提起诉讼才倒签时间，故该“情况说明”不真实不合法，与本案不具有关联性。同时，“情况说明”表达的内容不合常理，上诉人从未找天宁消防公司索要大额工资也不合常理，上诉人放弃由张令成承担责任更加不合常理。由此证明本案系上诉人和第三人张令成串通起来进行虚假诉讼损害被上诉人天宁消防公司的利益。

被上诉人汽车研究院公司辩称，我方基于案涉工程项目应付天宁消防公司的工程款项已全部支付完毕，上诉人的主张无事实和法律依据，请求法院依法驳回。

原审第三人张令成辩称，张令成系代天宁消防公司向员工支付工资，天宁消防公司还委托张令成在其他工地现场负责。汽车研究院公司关于已全部支付工程款的陈述是虚假的，一审开庭前汽车研究院公司人员还电话告知，工程还应支付天宁消防公司100多万，说明汽车研究院公司欠天宁消防公司工程款。天宁消防公司负责中汽院工程的人员是周庆毅，周庆毅全权负责甲方的进度款和工人工资。

一审原告***向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告天宁消防公司支付原告劳务费92220元，并支付迟延支付损失（以92220元为基数，自2014年9月1日起至2019年8月2日按全国银行贷款利率计算，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；2、判令被告汽车研究公司就第一项诉讼请求在未支付的工程款范围内承担垫付责任；3、本案诉讼费用由被告天宁消防公司承担。上述费用合计125400元。

一审法院认定事实：第三人张令成出具情况说明一份，内容为：“***370983198212244219于2013年3月1日开始，到中汽院消防设施安装工程上班，主要是做电工，固定工资6000元/月，我作为工头，负责日常的管理工作。该工程是汽车研究院公司的工程，由天宁消防公司负责施工。因为中汽院没有结清我们公司工程款，导致了公司拖欠工人工资，截止到2014年9月1日，总计有92220元的工资尚未给***结清”。第三人张令成在说明人处签字捺印确认，注明时间为2014年10月26日。被告汽车研究院公司于2011年12月12日将位于重庆市北部新区金渝大道9号的汽车技术研究与测试基地建设项目消防工程分包给被告天宁消防公司。原告庭审中陈述，其工资由第三人张令成支付，被告天宁消防公司有多处工地，均由第三人张令成管理现场，第三人将原告及其他工人调到各个工地做工；在本案中不要求第三人张令成承担责任。第三人张令成在庭审中陈述，原告系其找来为被告天宁消防公司做工的，工资由其发放。被告天宁公司认可第三人张令成系其工地劳务班组包工头。一审法院认为，本案的争议焦点：一、本案是否已过诉讼时效；二、二被告是否应支付原告的劳务费。对此，一审法院分别评述如下：一、本案是否已过诉讼时效。第三人张令成出具的情况说明可以视为双方对于劳务费的结算，但该情况说明未明确付款时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十二的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案当事人均未举证证明原告就情况说明载明的债务向被告进行主张，故一审法院认为原告可以随时要求被告履行债务，本案并未超过诉讼时效。二被告是否应支付原告的劳务费。如上所述，第三人张令成出具的情况说明可视为双方对于劳务费的结算，第三人张令成称自己系天宁消防公司的工作人员，出具情况说明代表天宁消防公司，其向一审法院举证不足，故一审法院对其陈述不予采信；被告天宁消防公司未在情况说明上盖章或事后表示追认，且系第三人喊原告去做工及由第三人向原告发放工资，故一审法院认为劳务合同的相对方为原告与第三人，一审法院对原告要求被告天宁消防公司支付劳务费及损失的请求不予支持。原告***请求被告汽车研究公司在未支付的工程款范围内承担垫付责任，本案系劳务合同纠纷，故一审法院对此不予支持。因原告***庭审中明确不要求第三人张令成承担责任，故一审法院对原告的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决如下：驳回原告***的全部诉讼请求。本案案件受理费1404元（已减半收取），保全费1147元，由原告***负担。

二审中，汽车研究院公司提交如下证据：1.中国建设银行单位客户专用回单。2.关于支付中国汽车工程研究院汽车技术研发与测试基地消防尾款的申请。拟证明案涉工程价款已全部支付完毕。***质证后认为，认可建设银行回单的真实性，对申请的三性均不认可。上诉人在一审中已申请查封汽车研究院公司的账户，汽车研究院公司在2020年1月29日向天宁消防公司支付工程款违背法律规定。天宁消防公司给汽车研究院公司的申请没有说明相互间账户的往来情况，有相互串通逃避债务的嫌疑。天宁消防公司质证后认为，认可证据的真实性。张令成质证后认为，对建设银行回单的真实性认可，对申请的真实性不认可，不认可汽车研究院公司的证明目的，汽车研究院公司没有提交银行流水。张令成提交如下证据：1.与汽车研究院公司陈部长的通话录音。2.与汽车研究院公司副总李刚的通话录音。拟证明汽车研究院公司还有100多万元工程款未支付。***质证后认为，认可两录音的三性，证明截止2020年12月4日，汽车研究院公司还欠天宁消防公司工程款100多万元，天宁消防公司与汽车研究院公司的工程是三方协议签署，结合汽车研究院公司提交的申请，说明其出示的证据系伪证。天宁消防公司质证后认为，不清楚录音情况，也不认可录音内容。汽车研究院公司质证后认为，对录音证据的三性均不认可，录音来源不合法，录音中提到的人员身份无法核实。汽车研究院公司是否支付工程款应以事实认定，不应由第三人和上诉人主观臆断。

二审查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。

本院认为，关于***是否系天宁消防公司员工的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人***没有举示与天宁消防公司签订的书面用工合同，也未举示天宁消防公司为其办理社会保险等用以证明***系天宁消防公司员工的证据。上诉人***仅举示由张令成出具的“情况说明”，该“情况说明”没有天宁消防公司的盖章和事后追认，不足以认定***系天宁消防公司的员工。虽然张令成在诉讼中提交了天宁消防公司与其之间的银行流水中部分有备注“代发工资”的内容，但工程建设中代发工资的原因多种多样，在无其他旁证的情况下，仅凭该证据不能证明***系天宁消防公司的员工，进而不能证明张令成代表天宁消防公司与***建立了劳务合同关系。同时，张令成提交的录音证据并不能充分证明汽车研究院公司与天宁消防公司之间的工程款结算并支付的具体情况。由此，***应当承担举证不能的不利后果，一审法院据此判决驳回其诉讼请求并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2808元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈硕

审判员　　郑泽

审判员　　刘希

二〇二一年五月八日

书记员　　梁麟